基于我国劳务派遣相关法律问题而产生的思考与建议

王坚

摘 要：劳务派遣自产生于欧美国家后被引进到我国，有其当初特定的历史条件和时代背景。劳务派遣随着2008年《劳动合同法》的正式实施而获得“合法地位”，无疑对规范劳务派遣和促进就业具有积极影响，但我国的劳务派遣毕竟立法起步较晚，实践时间不长，其中难免存在诸多不足，本文期望主要通过对劳务派遣的历史发展和现状，存在的主要问题及与此相关的法律问题提出个人对我国劳务派遣的一些思考和建议。

关键词：劳务派遣 同工同酬 法律关系

中图分类号：F249.26 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2018）06（c）-088-03

劳务派遣源于欧美国家，在我国属于“舶来品”，我国于2008年通过《劳动合同法》首次将“劳务派遣”纳入法律层面予以规范，从而填补了劳务派遣此前在我国缺乏法律规制的空白和缺憾。

劳务派遣作为一种特别的用工形式，它对减轻用工单位管理成本、扩大引工渠道、增加用工灵活性等方面具有明显优势，促进了人力资本的有效流动和利用。但不可否认，这种在我国被普遍关注和广泛运用的新型用工方式实践中遇到的挑战较多，法律亦显得“力不从心”。正因如此，就我国劳务派遣相关法律问题，其引发了一些个人思考并认为存在探析的必要。

1 劳务派遣的表述与特征

对于“劳务派遣”的表述问题，学界意见不一。有的认为，劳务派遣是指派遣单位与派遣劳工订立派遣契约，于是得到派遣劳工同意后，使其在用工单位指挥监督下提供劳务[1]；另有人认为，劳务派遣或称劳动力派遣，是指用工单位与劳动者通过签订劳动派遣合同，将劳动者派遣到用工单位，在用工单位安排与管理下从事劳动的行为[2]。除此之外，其他意见林林种种。虽然表达不同，但对劳务派遣的本质理解是相通的，不外乎是在劳务派遣单位、劳动者、被派遣单位（用工单位）这三个法律主体之间作语言表述。

依据我国的劳动法相关理论，《劳动合同法》将派遣单位与劳动者签订的劳动合同建立在“劳动者的劳务给付请求权”前提下，基于这个前提，劳务派遣单位将这种劳务给付请求权通过劳务派遣协议让渡给被派遣单位（用工单位），据此，派遣单位向用工单位派遣的是特定的劳务而非劳动，故我国的《劳动合同法》中采用的是“劳务派遣”的这种表述。

就以上表述，劳务派遣的运行图可这样表示，如图1所示。

从图1可归纳出劳务派遣具有以下两个主要特征。

一是在劳务派遣形态中，在“三个法律主体”中同时存在“两个合同”和“三种法律关系”。从图1来看，劳务派遣是一种多样化的三种法律关系，即：派遣单位与被派遣单位两者间形成民事法律关系，这种关系通过订立劳务派遣协议实现，具有特殊性；派遣单位与被派遣劳动者两者之间形成劳动关系，它通过签订劳动合同完成；被派遣单位与被派遣劳动者两者间形成实际工作管理关系，通过在工作过程中的管理、服从等具体问题达到。三个法律主体之间的“三种法律关系”蕴藏于“两个合同（劳务派遣协议、劳动合同）”，使得劳务派遣法律关系趋于特色化、异态化、复杂化。

二是劳动力在劳务派遣中所呈现出的不同表现形态不重合，即“雇佣”与“使用”形态相分离。这两种形态的分离是劳务派遣最本质的特征。派遣单位通过与被派遣劳动者签订劳动合同，形成“雇佣关系”，建立劳动法意义上的劳动权利义务关系。但对于被派遣单位（用工单位）和被派遣劳动者而言，被派遣劳动者提供劳动力的工作对象并非是与之建立劳动关系的派遣单位，而是被派遣单位，被派遣单位“使用”被派遣劳动者的劳动力。在这种“使用”状态下，被派遣劳动者需要接受和服从用工单位的内部规章、指挥命令、工作安排等。因此，劳动力“雇佣”与“使用”的相分离无疑从本质上将其同传统的劳动关系作出了区别，使得劳务派遣法律关系突破了传统的劳动关系。

2 劳务派遣的历史发展及现状

2.1 劳务派遣的历史发展

劳务派遣在我国起步较晚，但发展迅速。改革开放之初，随着大量外资的引入，而当时我国法律对外资企业自主招工存在限制，法律要求国外企业常驻代表机构不能直接雇佣中国雇员，应当依法采用劳务派遣用工形式。1980年，国务院就此颁布相关指引性的规定。在此情形下，中国大陆首家劳务派遣企业——北京人力资源服务有限公司应运而生。

20世纪90年代，我国开始进行国企改革导致下岗失业人员增加。为解决下岗再就业问题，国家推动建立劳务派遣机构。《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》（[2002]12号文）发布并提出：“鼓励下岗失业人员通过非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业。通过发展劳务派遣、就业基地等组织形式，为他们灵活就业提供服务和帮助”。这一阶段的劳务派遣使命主要是为了解决国企下岗职工的再就业及农村富余劳动力的合理流动，维护社会稳定。

随着劳务派遣在我国蓬勃发展，劳动者权益得到侵害的现象屡见不鲜，劳务派遣发展的无序状态开始呈现。在此情形下，《劳动合同法》在2007年颁布并于2008年1月1日正式实施，其后又于2012年12月对《劳动合同法》进行修正，修正案的核心部分包括提高派遣单位的资本设立门槛并实行行政许可制度、对用工岗位范围和数量进行严格限制、强调劳动合同和劳务派遣协议中的同工同酬、加大对劳务派遣单位与用工单位的违法处罚力度。

2.2 劳务派遣在我国的现状

2.2.1 劳务派遣涉及的地区和规模呈增长态势

劳务派遣这种用工方式因具有灵活性强、用工成本低的特点，深受不少单位的欢迎。近几年统计数据表明，劳务派遣在我国的应用领域和规模日趋广泛和增大，有93%的大型企业（500人以上规模）不同程度地存在劳务派遣现象，尤以东南沿海一带表现突出。在经济较为发达的北京、上海、广东、江苏、浙江、福建一带和经濟相对欠发达的辽宁、黑龙江、吉林和重庆、四川以及广西、湖南、河北、河南、江西等地区均在不断发展劳务派遣事业。同时，劳务派遣的规模也在不断扩大，据全国总工会和各省工会的近年测算数据，全国的劳务派遣人数超过3700万人，约占全国职工总人数的15%，若将此与前五年的数据进行对比，劳务派遣人员数量和范围均呈拓展态势。我国拥有十几亿人口，有着庞大劳动力市场的存量，有权威人士预计未来几年我国劳务派遣市场用工规模将达到6000万人以上，占全国职工人数的比例将超过20%。

2.2.2 劳务派遣涉及的行业领域正逐步扩展

目前，劳务派遣已经涉足大部分行业，包括但不限于传统的金融、电力、电信、建筑、物流等第三产业，例如：中国移动公司劳务派遣人员占职工总人数的70%以上。从行业分布情况来看，在我国国民经济的20个门类中，其中有16个门类都在使用劳务派遣人员，国有企业、外商投资企业这样的传统企业组织仍然大规模采用劳务派遣方式，除此之外，不少民营（私营）企业、机关事业单位也在普遍使用劳务派遣人员。同时劳务派遣的使用现象还存在从营利性机构拓展到非营利性机构。相信随着我国派遣单位专业化、规范化程度的提升，劳务派遣业态将会进入更多领域，这无疑将对解决当前的就业压力带来好处。

2.2.3 劳务派遣形式多样，被派遣劳动者维权难

目前，一些单位不论岗位的性质和需求，将用工单位上至高级管理人员、下至最基层人员等全部用人均实施全员劳务派遣。另外，被派遣单位违反常态派遣模式而改用逆向派遣，即先与正在使用的员工解除劳动关系，将这些员工的“劳动关系”转换为“用工关系”，然后再让这些员工与派遣单位建立劳动关系，最后再由派遣单位将他们重新“派遣”回来工作，以规避其法定义务。为降低用人成本，劳务派遣单位还采用异地派遣方式，即将已派遣至工作在经济发达地区的被派遣劳动者的劳动关系建立在劳务派遣单位设在经济欠发达地区的分支机构。可见，劳务派遣形式多样化明显。在劳务派遣中，工会覆盖率不高，工会的保障力度有限，在前面所述多样化的派遣形式发生时，被派遣劳动者的同工同酬、劳动合同被随意解除等问题一直困扰着被派遣劳动者，而被派遣劳动者在寻求这些问题的救济维权方面的难度要比正式员工大，存在维权困难。

3 我国劳务派遣存在的主要问题

3.1 用工单位权益法律保障力度不够

《劳动合同法》在立法之初就趋向于并侧重保护被派遣劳动者的权益。在劳务派遣法律关系多重性的情形下，当权利的保护倾斜于某方时，他方权益相应会受到弱化。被派遣劳动者的劳动权益受到侧重时，使得与被派遣劳动者没有直接合同关系的用工单位承担的法律义务相对增多。但是，因为劳务派遣法律关系的特殊性，用工单位构成被派遣劳动者的实际“用人单位”。實践中，用工单位的部分权益也因此在不同程度上受到被派遣劳动者的损害，这种情况下，用工单位的权益如何维护？例如：被派遣劳动者对用工单位的保密义务和竞业限制问题，在一些高新技术和保密性较高的用工单位中，一旦它们采用了劳务派遣这种用工形式，被派遣劳动者不可避免地接触了解到用工单位的知识产权和商业秘密，而在劳务派遣期限届满时，被派遣劳动者是否应具有对用工单位的竞业限制义务？对此，《劳动合同法》并没有对此给出答案，这就直接导致用工单位在相关损害事实发生而追责时缺乏法律依据。

3.2 同工同酬难以保证

同工同酬是劳动平等的体现，是劳动法的基本原则。而在劳务派遣引发的诸多问题中，同工不同酬显得尤为突出，相同的工作岗位和工作内容，确因劳动者是“被派遣”的身份而导致用工单位普通劳动合同工与劳务派遣工的薪酬待遇、加班费用等出现较大的差异。虽然《劳动法》《劳动合同法》明确规定了“同工同酬”原则，但由于劳务派遣法律关系的特殊性，同工同酬问题不能得到有效落实，难以保证实现，由此引起社会的普遍关注和规制期待。

3.3 劳务派遣的法律监管力度有待加强

当前，我国对劳务派遣主要通过《劳动保障监察条例》《劳动法》《劳动合同法》及地方性法规等作为法律依据执行，但这些法律依据囿于只是一些原则性的规定而缺少具体实操性的指引导致实际监管中缺少有效的执行机制。另外，法律对相关单位的违法处罚手段也非常有限。在目前劳务派遣数量持续增加、劳动监察人员数量明显不足的情况下，劳务派遣的监管力度亟待加强。

4 对我国劳务派遣的思考与建议

相对欧美国家，我国的劳务派遣属于新事物，《劳动合同法》首次正式确立了我国劳务派遣法律制度，填补了其在法律上的空白。但随着我国市场化程度的不断提高，知识经济的迅猛发展以及劳动力市场机制作用的不断增强，我国劳务派遣方面的相关法律法规明显滞后，劳务派遣法律制度存在的问题和不足日益明显。

4.1 对我国劳务派遣的法律思考

4.1.1 期待法律能够将劳务派遣的“三性”问题规定的更清晰和更具可操作性

我国法律对劳务派遣岗位的“三性（临时性、辅助性、替代性）”设定过于概括性和原则化，劳动合同法及其实施条例并没有对此做出清晰的界定，这给实践运用带来一系列问题；另外，“三性”法律条文中的“一般”字眼弹性较大。这些都导致派遣单位、用工单位、劳动监管部门对“三性”理解的差异，各自按照自己的意志进行解释，从而引发劳务派遣用工范围的人为扩张，进一步导致了劳务派遣监管落后。为此，迫切需要国家出台相关法律法规对“三性”予以明确规范，增强“三性”的可操作性和规范性。

4.1.2 如何让被派遣劳动者的劳动权益切实得到保护和增强

“同工同酬”是劳动法律关系的灵魂，关乎被派遣劳动者的重大权益，具体到劳务派遣，“同工不同酬”的现象比较普遍，影响劳动者的尊严和权益。如何从根本上解决“同工不同酬”，如何让被派遣劳动者合法权益保护落到实处，这是值得思考的一个现实问题。

图2所展现的工资支付模式存在中间节点，容易在派遣单位或用工单位环节出现问题，被派遣劳动者的工资实践中因没有得到及时、足额支付，原因就在于此。另外，法律虽然对被派遣劳动者在劳动报酬、加班费及相关福利待遇的知情权作出了规定，但没有明确支付对象是派遣单位还是被派遣劳动者。这些问题导致了很难真正实现同工同酬，被派遣劳动者的劳动权益陷入落空的危险。

4.2 我国劳务派遣未来的法律建议

4.2.1 借鉴国外成熟的立法经验，明确劳务派遣“三性”的具体内涵

日本先后以正面表列、负面表列的形式对派遣业务范围进行规制，其后又通过修订法律对业务范围进行明确。笔者建议，因为我国的劳务派遣有其自身的发展特点和现实需求，“三性”要求应立足于劳务派遣自身性质，寻找“三性”的参考要素和指引要求，对“三性”分别作概念解释；就“三性”的岗位特点，寻求与“三性”可岗位可派遣性的集合，探索建立劳务派遣市场细分机制。

4.2.2 正确并合理区分雇主责任

实践中，劳动者权益得不到充分有力的保护，很大程度上在于雇主责任不清，劳务派遣中的“雇佣”与“使用”状态相分离造成“两个雇主”对被派遣劳动者都具有一定程度的管理权。而实际上，被派遣劳动者的权益受到损害在雇佣和使用这两个阶段都可能会遇到，这种情况下产生的“雇主责任”，《劳动合同法》给出了这样的划分：派遣单位担责之事项、用工单位担责之事项以及派遣单位和用工单位皆要担责的兜底条款。这样的划分确实让派遣单位和用工单位明确了各自对劳动者的担责范围，尽管如此，但劳动者的权益实践中还是难以得到切实保护。个人认为，这种划分仍不合理，兜底条款中的连带责任制约了两个雇主自觉履行各自法定义务的主动性和积极性，因为这样的规定会造成让一个履行了法定义务的雇主去为另一个不履行法定义务的雇主承担连带责任。于此情形下，作为无过错方的雇主履行法定义务的积极性会受到极大影响，不利于其本身法定义务履行效率。因此，建议吸收美国、日本的做法，对派遣单位和用工单位连带责任的范围作细化处理，明确连带责任事项的范围，并进一步划分清楚派遣单位和用工单位的雇主责任。

参考文献

[1] 郑津津.美国劳动派遣法制之研究[J].台湾劳动法学会学报，2000（6）.

[2] 冯涛.劳动合同法研究[M].北京：中国检察出版社，2008.

[3] 董保华.劳动力派遣[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2014.

[4] 肖胜方.劳动合同法下的人力资源管理流程再造（增订4版）[M].北京：中国法制出版社，2016.