论人身损害赔偿债权的可让与性

张静

摘要：在当前的司法实践中，司法裁判对于人身损害赔偿债权是否可以让与存在不同意见。这主要是因为我国现行法欠缺债权让与性的一般规定，法院在解释和类推适用相关条文时存在不确定性。人身损害赔偿债权在发生和内容两个层面上具有财产性，未来民法典应当一般性地明确此类债权可以让与，并进一步废除《人身损害赔偿司法解释》第18条关于精神损害抚慰金禁止让与的规定。承认人身损害赔偿请求权的让与性可以更加全面地保护受害人，并实现此类财产权的效用最大化。通过构建债权让与市场和完善事后司法救济机制，人身损害赔偿权的让与并不会引起诉讼泛滥的问题，受让人也无法利用受害人的弱势地位，损害后者的利益。

关键词：人身损害赔偿债权 可让与性 精神损害抚慰金 刺激诉讼

一、引言

在现代财产交易中，包括债权在内的无形财产已经成为重要的交易对象，债权也逐渐摆脱罗马“法锁”的标签，开始具备有体物的某些属性。债权不再仅仅被视为债权人和债务人的关系，它开始成为交易对象，成为一种常规商品和资产。这种现象被学者称为债权的“客體化（obiectivering）”和“解人身化（gedepensonaliseerd）”，债权因此具有物权性色彩。在这个背景下，债权的让与性开始成为一个重要话题。围绕这个话题存在不少具体争议，比如债权让与是否需要得到债务人的同意，当事人达成的债权让与禁止条款可以产生什么法律效力。债权可以分为意定债权和法定债权，可让与性问题主要集中在意定债权领域，尤其是应收账款的可让与性问题。本文关注人身损害赔偿债权，它是一种法定债权，本文要讨论的核心问题就是人身损害赔偿债权是否可以转让。

我国现行法欠缺债法总则，也没有对人身损害赔偿请求权的让与性问题作出明确和综合的规定。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第79条仅仅涉及“合同权利”的让与，该条在多大程度上可以类推适用于人身损害赔偿债权尚存疑问。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第12条规定“专属于债务人自身的债权”不得适用代位权，并明确规定“人身伤害赔偿请求权”属于这类债权。然第12条是关于代位权的规定，它也面临类推适用的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第18条规定“精神损害抚慰金”不得让与，除非债务人“以书面方式承诺给予金钱赔偿”，或者债权人“已经向人民法院起诉”。第18条仅仅涉及精神损害抚慰金的让与，并不能直接适用于其他人身损害赔偿请求权。

正是因为欠缺明确的规定，司法实践对于人身损害赔偿债权的让与性问题存在不同观点。笔者研究了若干关于转让人身损害赔偿债权的判决，多数判决认为人身损害赔偿请求权不得让与，理由就是案涉的债权关系内容并不明确，并且人身损害赔偿权与受害人的人身紧密相连，所以不得让与。一些判决还认为当事人签订的债权让与协议“违反了相关法律的强制性规定，属于无效合同”。只有少数判决认为人身损害赔偿债权的让与乃是有效法律行为，应当得到尊重。有的法官认为“因侵害人格权、身份权产生的损害赔偿请求之债权，具有财产价值，原则上可以让与”。因为立法上的不明确和司法上的不统一，这里有必要分别从立法论和解释论的视角集中探究人身损害赔偿债权到底是否可以让与，以及在何种程度上可以让与。人身损害赔偿债权包括财产性内容（比如金钱赔偿）和人身性内容（比如赔礼道歉），后者具有专门的人身属性，自然不可以让与。

本文仅仅关注因为人身受到侵害所引发的金钱性损害赔偿请求权的让与性，不涉及嗣后形成的合同债权。如果当事人已经就人身损害赔偿达成了和解协议，或者法院已经制作了调解书，那么人身损害赔偿之债就转化成为合同之债，这个合同权利原则上具有可让与性。即使是否认人身损害赔偿债权可以让与的判决，也承认了这一点。这也符合《人身损害赔偿司法解释》第18条关于抚慰金让与的例外规定。还需要指出的就是，司法判决认为因为人身损害产生的商业保险债权可以让与，保险金债权属于普通的合同权利。

二、解释论的视角：不确定性

法官在裁判人身损害赔偿债权让与合同时，往往会援引《合同法》第79条《合同法解释一》第12条《人身损害赔偿司法解释》第1条和第18条。前两个条款分别涉及合同权利的让与和债权的代位，后两个条款分别涉及人身损害赔偿权利人的界定和抚慰金权利的让与。下文会逐一分析这些法条。

（一）类推适用的角度

《合同法》第79条首先规定了“合同的权利”原则上可以让与，然后又限制了三种不得让与的情形：具有高度人身性的合同债权、当事人约定不得让与的债权、法律禁止让与的债权。因为这个条款仅仅涉及合同权利，所以它至多可以类推适用于人身损害赔偿债权的让与。类推的限度必然要求不违反“事物的本质”，这就涉及合同权利和人身损害赔偿债权在让与上是否具有相同的“本质”。关于这个问题，我们可以从两个方面来分析。首先，合同债权和人身损害赔偿债权往往都是财产性债权，因此具有类推适用的可能性。财产权以可转让性为其重要特征之一，这也是为什么《合同法》第79条以合同权利可以让与作为原则。以金钱支付为内容的人身损害赔偿也是一种财产权，它以财产的获得为目的，所以原则上也应当具有可让与性。但是，合同权利往往是创设性的，而人身损害赔偿权利是保护性的，后者以保护特定受害者为目的，具有相应的人身属性，因此它应当和具有人身属性的合同权利一样，不得让与。不过，合同权利也具有保护和救济功能，这主要体现在违约责任方面，即违约可以产生“第二位的合同权利（secondary right）”。第二位的合同权利是法律为了专门保护债权人而创设的债权，它也具有保护的功能，并具有一定的人身属性。这种保护性的合同权利并不因此成为第79条的三种例外：它原则上可以让与。由此看来，权利目的的救济性似乎并不能成为人身损害赔偿债权无法让与的充分理由。

总而言之，在回答合同权利和人身损害赔偿权利是否具有相同“本质”这个问题时，我们并不能得出明确答案。如果我们强调人身损害赔偿权利的财产性，那么它可以像一般合同权利那样具有让与性。如果我们强调它的人身属性，那么它可以像具有人身性的合同权利那样不能让与。这个结论可以理解。类推需要寻找“事物的本质”，而这个概念过于模糊和抽象，待决事实是否和法律规定的事实具有相同“本质”，往往难以判断。法官在决定是否类推以及如何类推的时候，往往具有相当的自由裁量权。这也是为什么我国当前司法实践存在不一致性。不过上文已经指出，大部分判决认为人身损害赔偿债权具有人身专属性，不得让与。

《合同法解释一》第12条是对于《合同法》第73条的细化，它界定了哪些是不得代位行使的“专属于债务人自身的债权”。在类推适用第12条的时候需要越过两个障碍：一个就是合同权利和人身损害赔偿债权是否具有相同的“本质”，另外一个就是债权让与和债权代位是否具有相同的“本质”。我们在上文已经指出，合同权利和人身损害赔偿债权在财产性方面具有相同的本质，两者也同为债权，存在类推适用的可能性。这里的主要问题就是债权让与和代位行使是否存在相同的“本质”。

代位权是债权的一项权能，在债务人怠于行使其到期债权并损害债权人利益时，债权人有权以自己的名义代位行使债务人的债权，但专属于债务人自身的债权除外。代位权是债权人所享有的一项保护性权利，目的在于防止债务人责任财产的不当减少而给债权人带来损害。代位权涉及的是债权的行使问题，它不涉及归属，代位权人并不能成为债权人。第73条中的“专属”应当是“行使的专属”，而非“归属的专属”。因此，债权的可让与性和可代位性乃是两个不同的问题，尽管两者存在重叠。既然属于两个不同的问题，是否可以类推适用《合同法解释一》第12条就值得怀疑。代位权乃是对债务人债权行使自由的一种干预。第73条的“专属于债务人自身”意味着债权人是否行使债权取决于其自己的意思，不受到他人的干涉，该条是对于这种干预的限制。这种限制并不意味着债权人不能将债权的行使权交给第三人来行使，也不意味着债权人不得让与债权，由受让人来行使债权。因此，代位性和让与性乃是两个不同的“事物”，人身损害赔偿债权是否能够让与，还需要回到让与性这个问题上来。当前的司法判决经常援引《合同法解释一》第12条来否定人身损害赔偿债权的可让与性，这在法律适用上值得商榷。

《人身损害赔偿司法解释》第18条规定了精神损害抚慰金的让与问题，它原则上否定了抚慰金的可让与性，但是承认了两个例外情形，即当事人“以书面方式承诺给予金钱赔偿”和“赔偿权利人已经向人民法院起诉”。有的判决将第18条类推适用到其他人身损害赔偿请求权让与的情形，并进而判定让与协议整体无效；有的判决认为包含抚慰金的让与协议部分无效，承认其他人身损害赔偿请求权的让与。因此，第18条是否可以类推适用于其他人身损害赔偿债权是关键问题。这个问题可以从两个方面来看。

首先，这里存在类推适用的可能性。精神损害和非精神性人身损害同样发生在人身损害的情形，都赋予受害人一项财产性利益。在这个意义上，这两类人身损害赔偿债权具有相同的“本质”。既然前者原则上不能让与，后者也不得让与。同时，第18条规定的两个例外也可以适用于非精神性人身损害赔偿债权，即当事人在达成书面协议或者受害人起诉之后，债权开始具有可让与性。其次，这里也存在不能类推的理由。从损害发生上看，对人的生命、健康或身体造成的損害实际上往往是直接或间接财产的损失，并不是人身的损害。误工费、护理费、医疗费和丧葬费等赔偿并不是对人身损害本身的赔偿，而是对因为人身损害造成的财产损失的赔偿。抚慰金则不同，它乃是对精神损害本身的物质性救济。精神上遭受的损害并不具有物质性，这也是为什么精神损害赔偿在一开始并不为法律所接受。尽管精神损害抚慰金和其他人身损害赔偿金都具有财产性的内容，但是两者在发生上存在区别。精神性抚慰金具有更加强烈的人身属性，承认人身损害赔偿债权可以让与的国家都原则性地限制抚慰金的让与。在这个意义上，非精神性人身损害赔偿债权似乎又不能类推适用第18条。这再一次表明类推是一种“危险”的裁判方式，具有强烈的不确定性。

（二）文义解释的角度

《人身损害赔偿司法解释》第1条规定赔偿权利人是指“因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属”。@有的判决认为，既然只有人身直接遭受损害的受害人才是赔偿权利人，那么人身损害赔偿债权的受让人就不能主张损害赔偿请求权，因为受让人不是直接的受害人，也不是特定的被扶养人或近亲属。这种观点乃是严格文义解释的结果，它具有一定的合理性。与类推适用《合同法》第79条《合同法解释一》第12条和《人身损害赔偿司法解释》第18条比较而言，根据《人身损害赔偿司法解释》第1条来禁止人身损害赔偿债权似乎更加具有说服力，文义解释的魅力也在于此。不过，这里有两点需要注意。

首先，不少判决在适用第1条的同时还继续类推适用其他相关条款。这种法律适用值得商榷。类推适用法律的前提是存在法律漏洞，这是对于法官自由裁量权的重要限制。在通过文义解释、体系解释等法律解释方法可以找到裁判依据的情形下，法官不得使用类推技术。当前的这种现象说明了法官在根据第1条禁止让与时并不完全自信，他们需要从其他方面再补强裁判的说服力。毕竟第1条只是对“赔偿权利人”的界定，属于描述性条款，它无法直接表明制定者真的具有禁止让与的意图。

其次，从体系的角度来看，《人身损害赔偿司法解释》第18条和第1条就存在一些冲突。既然第1条已经明确规定赔偿权利人不能是受让人，缘何第18条又规定精神损害抚慰金在例外的情形中可以让与？当然，我们可以将第18条看作第1条的法定例外，不过这依然可以说明两点：一个是第1条的表述不尽妥当，它至少应当包含“法律另有规定除外”的例外规定；另外一个就是制定者在确立第1条的时候是否真的具有排除让与性的意图，值得怀疑。

（三）体系解释的角度

关于人身损害赔偿请求权是否可以让与，我们还可以从体系解释的角度来分析。抛开《人身损害赔偿司法解释》第1条，我们可以说该司法解释实际上并没有对让与性的问题作出明确的规定。《人身损害赔偿司法解释》第18条明确地限制精神损害赔偿抚慰金的让与，并承认了两个例外。从反对解释和体系解释的角度来看，既然法律没有明确否认非精神性损害赔偿债权的让与性，那么就可以推断出法律实际上承认它能够让与，或者说法律将可让与性作为自然之理，无需规定。如果法律要限制非精神性损害赔偿的让与，那么就会像第18条那样明确地禁止和限制。毕竟人身损害赔偿债权是一项财产权，而财产权以可转让性作为基本原则，在法律没有明确限制和禁止的时候应当推定其可以转让。

（四）客体特定性/确定性角度

人身损害赔偿债权可让与性涉及的另外一个问题就是客体的确定性。在实践中，有的判决认为在当事人达成债权让与契约的时候，侵权之债的“权利义务并未确定”，因此债权让与无从说起。按照这个观点，法律之所以允许约定精神损害抚慰金的转让，以及在起诉之后让与抚慰金，原因就在于在这两种情况下抚慰金数额已经明确，可以满足确定性的要求。

这种观点的基础在于物权法上的特定性原则/确定性原则。特定性原则要求物权只能存在于特定物之上，可以引起物权变动的处分行为也必须涉及特定的标的物。债权虽然不是物权，但是债权也存在归属和处分（让与和出质）的问题。在这两个问题上，债权和物权并无多少区别，学者因此将之视为债权的物权性特征。特定性原则也适用于债权的处分。根据德国学者的观点，债权让与乃是一个处分行为，处分行为的特定性原则要求被转让的债权必须特定。

特定性原则自然是人身损害赔偿债权让与的一个条件，不过这里的问题在于如何理解这个原则。在债权让与中，特定性到底是指所涉债权的抽象确定，还是指所涉债权的具体内容必须确定。管见认为，这里的特定性应当是指抽象确定性。只需要能够根据当事人的约定而认定所涉债权本身就足够，它的具体内容无需在转让的时候就应当被完全确定。因为处分行为特定性原则的目的就是将转让物区别于其他同类物，避免处分行为的客体难以确定，从而给第三人带来不确定性风险。在债权让与中，一旦债权可以被抽象地确定下来，当事人知道哪个债权被让与，就可以实现这个目的。至于让与债权的具体内容，尤其是金额的大小，这取决于当事人的估算，法律没有必要强加干预。关于债权的确定性问题，德国学者就认为“如果债务人和债权的金额不明确，这是无害的”。当然，如果存在重大误解或者显失公平等情形，法律可以事后救济。

实际上，抽象确定性是债权让与中的特殊现象。物权往往以有体物作为客体，而有体物因为其物理形态而具有天然的稳定性。在正常情况下，有体物一旦被确定下来，往往不会发生形态上的变化。因此，有体物的确定性必然是具体的特定性。债权则不同，债权本质上乃是一种无形的关系，它处于不断变化之中。这就决定了债权的确定性不能是具体的特定性，而是抽象的确定性。即使在合同权利让与的情形，被让与合同债权的具体内容并不必然在转移时就可以完全确定。在债务人违约时，债权人所转让的权利的具体内容就不明确，债务人所需承担的违约责任最终还取决于当事人磋商和法官的裁判，甚至是债务人是否具有足够的责任财产。在财产受到损害的情形（比如过失打碎他人的花瓶），虽然损害赔偿债权的具体内容（尤其是赔偿额度）有待法官的裁判，但是它仍然具有可让与性。这两个例子说明债权具体内容的不确定并不应成为其让与性的阻却事由，债权的归属和处分遵从抽象确定性原则。

关于债权具体内容的确定性问题，我们还可以从将来债权的让与角度来分析。将来债权是指将来可能发生的债权。将来债权可以被分为已经具有法律基础关系的将来债权和尚不具有法律基础关系的将来债权，在荷兰法上前者被称为“单层将来债权（enkel toekomstige voedering）”，后者被称为“双层将来债权（dubbel toekomstige voedering）”。这种区分涉及将来债权的可让与性。有的国家认为单层将来债权可以让与，但是双层将来债权不可以让与，比如荷兰法；有的国家认为两者都可以让与，比如说德国法，不过此时需要类推适用《德国民法典》第398条。不论采取哪种体例，只要人身损害赔偿债权具备了现存的基础关系，即侵权事实存在，那么所涉债权就至少属于单层的将来债权，具有可让与性。

（五）小结：不确定性

总体而言，从解释论的视角来看，人身损害引起的财产性赔偿权是否可以让与并不明确。《人身损害赔偿司法解释》第1条文义解释的结果就是这类债权“勉强”地不可让与。之所以不得让与，原因就是第1条将受让人排除在“赔偿权利人”之外；之所以“勉强”，原因在于第1条的制定者是否具有禁止让与的意图并不明确。从体系的对比和反对解释来看，既然法律没有明确限制和禁止非精神性人身损害赔偿债权的让与，那么就应当推定其可以让与。此外，从《合同法》第79条《合同法解释一》第12条和《人身损害赔偿司法解释》第18条不能明确地类推得出非精神性人身损害赔偿债权不具有可让与性这个结论。类推存在不确定性，“事物的本质”是否相同难以判断。当然，法官不能以法律的不确定为由拒绝裁判，他必须基于自己的价值判断作出某种选择。法律产生不确定之处，同时也是自由裁量权启动之处，进而也是司法不统一之处。我们不能期待法官像德沃金所说的那样，可以达至那个“唯一正确”的判决。当前，我国司法判决的不同态度就说明了这一点。

三、立法论的视角：允许让与

上文是从解释论视角来观察人身损害赔偿债权的让与性，这里我们再从立法论的视角审视这个问题。管见认为，未来民法典应当原则性地承认人身损害赔偿债权可以让与，并废除《人身损害赔偿司法解释》第18条对于抚慰金让与的限制。

（一）财产流动性的视角

除了赔礼道歉等非财产性责任承担方式，人身损害赔偿债权往往以受害人财产的损失为基础，以债务人支付相应的金钱为内容。人身损害赔偿债权在两个意义上具有财产性。在发生上，人身损害赔偿往往并不是对于人身本身遭受损害的救济，而是对于因为人身遭受损害所导致的直接或间接财产损失的一种赔偿。既然人身损害赔偿本质上是对于财产损失的赔偿，那么它和一般的财产损害赔偿（比如过失打碎他人的花瓶）并没有太大区别。受害人人身遭受损害时，他可能需要支付医疗费、护理费、交通费和医疗器械费等费用，这些都是既得财产所遭受的直接损失；他可能还因此无法正常上班或丧失劳动能力，进而负担相应的工资损失或丧失未来劳动收入，这些是可得利益所遭受的间接損失。上述的直接损失和间接损失具有财产性，这就决定了受害人需要通过金钱赔偿来获得救济。精神损害抚慰金乃是对于受害人精神痛苦的救济方式，精神健康乃是纯粹的人格利益，其本身不具有财产性。正是因为精神损害赔偿在发生上不具有财产性，它的道德正当性在过去一直受到质疑。人格精神不是财产，精神遭受的“损失”就不是财产损失。当然，精神损害所引起的治疗费和收入的损失属于财产损失，这一点没有疑问。

人身损害可以导致直接或间接的财产损失，这进一步决定了人身损害赔偿请求权的内容应当具有财产性，即它原则上以金钱支付作为内容。内容上的财产性是人身损害赔偿债权作为财产权的另外一个维度，也是决定性的维度。虽然精神损害抚慰金并不是对于财产损失的救济，但是它的内容具有财产性。这就决定了抚慰金也是一项财产权，同时这也解释了为什么侵权法（包括精神损害赔偿）属于财产法的范畴，以及为什么抚慰金至少在例外情形中具有可让与性。

财产权以流动性作为出发点，可让与性是财产权的重要品格。法经济学已经表明，财产权的流动『生是实现财产利益最大化的前提。由于每个人对于某个财产经济效用的评估并不完全相同，所以财产需要流转到估值最高者手中，才能实现该财产经济价值的最大化。一个交易之所以能发生，根本原因就在于交易双方对于标的物的估值不同，双方在差异区间内约定一个价格，并共同从中获得利润。如果某个财产被禁止或者限制流通，那么它就无法或者难以流动到估值较高者手中。这对于财产权人和估值较高者而言都是一种损失，并且无法达到总体效益的最大化。这就是为什么财产权以可流动性为原则，以限制和禁止流动为例外。法律在限制或者禁止某个财产权自由流转的时候，必须具有充分的理由。为了实现这个目的，《德国民法典》第137条明确不允许当事人通过合意来禁止和限制可流动权利的转让，《荷兰民法典》第3：83条也不允许合意禁止和限制财产权的流转。

现代社会，债权已经成为一项重要的财富和资产。要实现债权效益的最大化，有必要保障其流通性。德国学者认为，可转让性原则也适用于债权，而不仅仅是物权法的原则。人身损害赔偿债权的可让与性可以满足不同主体对于财产结构的不同需求，使得私人可以按照自己的意愿来规划财产利用方式。比如说，受害人预计可以取得一个十万元的人身损害赔偿，但是他急需实现这笔债权，也不愿意参加耗时耗力的私下协商或诉讼程序，这个时候他可以将该债权转让给第三人而立刻变现，由第三人来和侵权人协商或者参加侵权之诉。在这里，债权人和受让人对于该债权的主观估值存在差异，通过协商达成一个价格，双方都可以从交易中获益。此外，禁止让与的债权也意味着禁止抵押，这就意味着受害人无法通过质押这个债权而从第三人处获得信贷。债权的自由流动乃是对于债权人或受害人的一个积极性利益，限制或剥夺其流动性会降低债权的价值。

（二）保护债权人的视角

从保护债权人的视角来说，人身损害赔偿债权也应当具有让与性。首先，这是侵权责任法完全赔偿原则的要求。从发生的角度来看，以弥补受害人财产损失为目的的人身损害赔偿应当具有可转让性。医疗费、护理费和交通费等费用意味着受害人的金钱遭受损失，既然金钱可以让与，那么没有理由禁止损害赔偿请求权的让与，否则就是对于受害人不公。受害人失去的是可以转让的财产，法律应当用另一个可让与的债权作为弥补。这种分析同样适用于间接的财产损失，比如工资收入和未来劳动收入的损失，毕竟这些收入最终可以转化为强流动性的货币。在这个意义上，人身损害赔偿债权的可让与性乃是公平原则的要求。

其次，人身损害赔偿中的受害人往往处于弱势地位，可让与性对此具有矫正效果。人身受到侵害的受害人往往急需获得妥善的治疗和赔偿，而侵害人可能会拒绝受害人的要求，或不当地利用受害人的弱势地位，与受害人达成一个不公平的赔偿协议。受害人也可能是诉讼能力较弱的个人，而侵权人是应诉能力较强的自然人或法人，这个时候受害人可能被迫放弃起诉或者与侵权人达成一个不公平的赔偿协议。对于受害人而言，诉讼程序和和解谈判可能过于冗繁，耗费时间较长，受害人没有能力负担高昂的救济成本，因此没法获得及时救济。如果允许让与，那么受害人可以将这个损害赔偿之债让与给第三方，从让与中获得及时救济，并由第三方来与债务人对抗。此外，受害人可能无法立刻确定侵权人的身份，也就没有起诉和谈判的机会，受害人仅空有一个债权而已。这个问题也可以通过让与来解决：因为债权的确定性仅仅是抽象的确定性，债务人暂时尚不明确并不是妨碍让与的事由。当然，在侵害人不明确的情况下，受让人会考虑到无法找到债务人的风险，债权的价值会降低，此时就需要受害人自己决定是否折价让与债权。总此言之，允许转让就是要打破受害人只能同侵害人对抗的局面，引入第三方力量来对抗侵害人，并向受害人提供及时的救济。

在让与中，第三方受让人可能会利用受害人的弱势地位，签订不公平的让与契约。这是我国有些判决不允许让与的重要原因。我们认为，这并不是禁止让与的充分理由，它可以通过两个方法来解决：（1）培植一个充分竞争的人身损害赔偿债权交易市场，利用竞争机制削弱受让方的谈判力量，给出债权人更多的选择；（2）通过事后的司法机制来矫正显示公平和重大误解的让与契约，保护受害人的利益，比如法官在审理侵权纠纷的同时附带审查让与契约的效力问题。

最后，禁止让与人身损害赔偿债权不能被认为是对于受害人的一种保护。有的观点认为，人身损害赔偿债权和受害人具有高度的人身附属性，目的在于弥补受害人遭受的损失。既然这个债权是人身性和保护性的，那么就需要禁止和限制其流通，避免受害人非理性地处分债权。这种观点具有浓烈的“家长主义”色彩，它过度限制了当事人的意思自治，也难以实现“保护”受害人的目的。受害人也是理性交易者，他會在考虑自身情况之后谨慎地做出适当的选择。如果受害人认为受让人提出的价格过低，那么他可以继续选择诉讼。如果受害人受到了胁迫或者发生了重大误解，或者存在显失公平的情况，那么他可以通过司法机制获得救济。此外，即使法律禁止和限制损害赔偿债权的让与，受害人也可以在赔偿之后再处分获得的标的物。人身损害赔偿债权以金钱支付为内容，这就意味着债权在未来必然会转化为金钱。从预防受害人非理性处分的角度来看，禁止让与根本无法实现这个目的。

（三）刺激诉讼的问题

在比较法上，英美法禁止人身损害赔偿债权的让与，其中一个重要的原因就是“禁止帮讼（prohibition of champerty）”。人身损害赔偿债权的让与意味着毫无关联的第三受让人能够以债权人的身份起诉，这会刺激诉讼，增加诉讼的数量。当然，如果让与人已经起诉并获得了损害赔偿请求权，那么这个权利就被视为诉讼的“收益”，自然可以转让。在现代英国法上，“禁止帮讼”规则已经有了松动：一方面《刑法案（1967）》废除了帮讼罪；另外一方面如果受让人真的从让与中获得合法利益，那么他有权成为诉讼当事人。在实践中，受让人是否具有真正和合法的利益，取决于法官综合判断。我国《信托法》第11条第4款规定，专门以诉讼或讨债为目的而设立的信托无效，其目的也在于抑制“帮讼”。《人身损害赔偿司法解释》第1条将赔偿权利人限制在直接受害人和特定的被扶养人和近亲属范围内，第18条规定抚慰金在起诉之后才可以让与，这两个条文似乎也和抑制“帮讼”有关。

管见认为，允许人身损害赔偿债权让与并不会导致诉讼泛滥的问题。首先，在大部分情况下，准许让与并不会增加诉讼的总量。因为债权让与改变的只是起诉的主体，而非是否起诉的可能性。和受害人一样，债权受让人是否会起诉，取决于是否能够达成和解以及胜诉的概率，没有理由认为债权让与会刺激诉讼。此外，受让人是否愿意以及以什么价格购买人身损害赔偿债权，往往取决于他对于胜诉率的评估。如果潜在受让人根据自己的法律专业知识认为法院不会或者很可能不会支持这个损害赔偿请求，那么他就拒绝或者以低价购买债权。潜在受让人的消极评价（通过价格来反应）对于受害人是一个重要的信号，这会影响到后者是否决定起诉。如果潜在受让人拒绝购买或者以低价购买，那么受害人可能会选择放弃诉讼。在这个意义上，允许债权转让和成熟的交易市场有助于抑制受害人的非理性訴讼。

其次，准许让与可以促进和解，预防人身侵权行为，并具有合并诉讼的效果。因为人身损害赔偿债权的受让人往往具备更加丰富的专业知识，诉讼应对能力更强，他们可以和侵害人形成平等有效的对抗。这有助于削弱侵害人的机会主义心理，提供公平和解的可能性，进而减少诉讼的数量。一旦受害人可以通过债权让与来引人第三人对抗机制，潜在侵害人的侵权动机（尤其是故意侵权的动机）可能会变小，这有助于抑制侵害行为的发生。在大规模侵权或者受害人为多个主体的时候，受害人可以将他们的债权让与给一个受让人，由后者来起诉，这无疑简化了诉讼程序。从这些角度来说，允许人身损害赔偿债权让与可以减少诉讼数量，降低司法成本。

最后，实践也证明允许让与并不会给法院带来沉重的诉讼负担。很多大陆法系国家和地区的民法典都包含债法总则，并在总则中一般性地承认债权可以让与。荷兰制定了财产法总则，债权被一般性地视为“物（goed）”的一种，原则上具有可让与性。即使有的法律原则上不允许精神损害抚慰金的让与，原因也在于抚慰金的高度人身附属性，而不是“帮讼”。关于这一点，下文还会详细论述。从这些国家和地区的实践来看，允许人身损害赔偿债权的让与并没有引起诉讼泛滥问题。

（四）抚慰金让与问题

精神损害抚慰金的让与性是一个特殊问题。即使在允许人身损害赔偿债权让与的国家和地区，抚慰金的让与都受到严格限制。我国台湾地区“民法典”第195条即规定因为侵害人身权而造成的“非财产的损害赔偿请求权”不得让与和继承，但是当事人已经达成和解契约或者起诉的除外。台湾学者认为，限制抚慰金让与的原因就在于该权利之目的“只有向此权利人给付才能达成”。《荷兰民法典》第6：106条有相同的规定，非物质性损害赔偿只有在当事人达成约定或者已经提起诉讼的情况下，才可以让与、继承和扣押。关于这个条款，荷兰学者的解释就是精神损害赔偿乃是对于遭受精神痛苦的受害者的救济，这种债权具有“极强的人身属性（hoogst persoonlijke aard）”，因此原则上不得让与和继承。我国《人身损害赔偿司法解释》第18条的规定同台湾法和荷兰法一致：首先，精神损害赔偿请求权不得让与和继承；其次，当事人达成赔偿协议或起诉之后才能让与。究其原因，还是在于精神损害赔偿的人身附属性。关于精神损害赔偿债权的让与性问题，《德国民法典》并没有直接明确的规定精神损害赔偿的让与性。不过从1990年和2002年两次修法来看，第874条被完全废除，并增加了第253条第2款，抚慰金已经可以像一般财产权那样继承、让与和出质。

人身损害赔偿债权在两个层面上具有财产性：一个是发生上的财产性，另外一个是内容上的财产性。精神损害抚慰金只具有内容上的财产性，它欠缺发生上的财产性。虽然精神损害赔偿债权以金钱支付为内容，但它是对于精神痛苦本身的救济，而不是受害人财产损失的弥补。在这个意义上，精神损害赔偿要比其他人身损害赔偿更加具有人身附属性。这是为什么台湾学者认为只有向直接受害人履行才能实现抚慰金的目的，也是为什么荷兰学者认为非物质损害赔偿具有极强的人身属性。管见认为，发生上的人身性并不能成为否定精神损害赔偿债权让与性的充分理由，内容上的财产性才具有决定意义，未来民法典应当积极地承认抚慰金请求权的可让与性。

首先，从内容上来讲，抚慰金请求权和其他损害赔偿请求权一样，都以财产给付为内容。精神损害赔偿债权本质上不过是一项财产权，属于受害人的财产利益。流通性是财产权的重要属性，是财产权利人的一项积极性利益，法律没有理由剥夺受害人的这项利益。从保护受害人的角度来说，承认抚慰金的可让与性可以赋予受害人更多的保护。实际上，最高院在解释《人身损害赔偿司法解释》第18条的时候也认为，“对受害人或者死者近亲属精神损害的赔偿，毕竟用的是财产的方式，就责任形式而言，它本质上属于财产责任。既然是财产责任，就应当允许转让或者继承”。

实际上，使用借贷债权、委托债权和雇主债权之所以不得让与，原因不仅在于这些债权和债权人的人身有密切关系，更在于转让会影响债务人的利益。债务人之所愿意将事务委托给债权人，原因就在于他信赖后者的独特品质，希望由后者来处理委托事务。在抚慰金请求权的情形，让与并不会给债务人带来什么不利，债务人和受害人也不存在什么信赖关系，法律没有理由禁止让与。禁止扣押的债权（比如退休金债权和抚恤金债权）不得让与，原因也不仅仅在于它和债权人存在密切的人身关系，更在于这些债权的目的就是为了保护债权人的正常生活和人格发展。在这里，禁止让与属于必要的“家长主义”。抚慰金债权的目的在于安抚受害人的精神损伤，它不具有保护受害人正常生活和发展的功能，因此法律没有禁止让与的理由。

其次，法律规定的例外情形也可以论证抚慰金的可让与性。上文已经提到，不少国家和地区在两种情况下允许抚慰金让与：一种是当事人已经达成赔偿协议，另外一种就是受害人已经提起诉讼。既然在这两种情况下可以让与抚慰金，那么法律就没有必要一般性地否定抚慰金的可让与性。当事人的约定和起诉并不能改变精神损害抚慰金的性质。如果我们以高度人身附属性为由而禁止抚慰金的让与，那么就必然面临这样的困境：约定抚慰金和起诉之后的抚慰金也具有高度的人身附属性，法律为什么允许其转让？同时，第二种例外也为受害人让与抚慰金提供了规避的机会：如果受害人打算让与抚慰金债权，那么他可以起诉之后再将之转让给第三人。

当然，我们可以从特定性/确定性原则角度来解释这两种例外情形：抚慰金协议和起诉可以确定化抚慰金债权关系，尤其是抚慰金的额度，使之成为“具体的财产债权”。上文已经说明，让与债权的确定性应当是抽象的确定，而不是具体内容的确定。受让人是否愿意受让抚慰金债权，属于当事人意思自治的范围。只要当事人能够充分地将一个抚慰金债权和其他债权区分开来，就可以满足特定性原则。法律没有必要再进一步干预。实际上，起诉之后的抚慰金并不立刻就获得内容的确定性，这是因为受害人请求的额度可能无法完全获得法院支持，而诉讼结束之前他就让与了抚慰金债权。在这种情形，受害人主张的额度对于受让人并没有多少意义，它绝不意味着受让人一定能获得这个额度的赔偿。还需要注意的一点就是，当事人可能会通过起诉来规避法律的限制，这无异于鼓励受害人起诉。从节约司法资源的角度来说，还不如原则性地允许抚慰金让与，给予受让人和侵害人协商的机会，最大限度地避免诉讼。

四、结语——兼议未来民法典之安排

除了非财产性责任承担方式（比如赔礼道歉），人身损害赔偿债权是受害人的一项普通财产权。人身损害赔偿债权在发生上（精神损害赔偿权除外）和内容上具有财产性，因此法律需要承认其可让与性，这有助于更加全面地保护受害人的利益。精神损害抚慰金虽然仅仅具有内容上的財产性，但是法律不应区别对待，同样需要承认其可让与性。

我国正处于民法典的制定过程中，民法典的体例和人身损害赔偿债权的让与性存在密切的关系。从比较法来看，正是因为有的国家制定了债法总则和财产法总则，一般性地承认债权可以让与，才消除了可让与性的争议。从这一点来看，总则性规定有助于扩大法律的调整范围，避免漏洞和争议的发生。反观我国现行法，《合同法》第79条仅仅涉及“合同权利”的让与性，不能直接适用于人身损害赔偿债权。虽然这里存在类推适用的余地，但法律的确定性会受到损害，当前司法实践已经说明了这一点。《人身损害赔偿司法解释》第1条的文义似乎禁止了人身损害赔偿权的让与，但是最高院在制定该条时是否存在这种意图并不明确。

如果未来的民法典包含债法总则编，那么本文讨论的问题就很容易解决：立法者可以在该编中纳入一个一般性的债权让与性条款，确认人身损害赔偿债权的可让与性。如果未来的民法典没有债法总则编，那么就需要制定一个“大合同法”，通过准用条款由后者负担债法总则的功能，将合同法一部分总则性规定（比如让与和保全）适用于其他债权。在这种情形下，法官是否会承认人身损害赔偿债权的让与性就存在疑问。因为法官现在已经在类推适用《合同法》第79条，但是得出的结论并不一致。要改变这种司法不统一的状况，还需要立法者明确地规定人身损害赔偿债权可以让与。