美国保密发明审查机制研究

袁晓东 王平

激励创新和鼓励公开，不仅是专利法的立法目的，而且也是专利制度的基本功能。专利制度最直接的功能，是鼓励发明人将其发明创造尽早公开。但是《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）允许各成员国基于公共政策目的，对知识产权进行必要的限制或者约束。TRIPS序言规定：“……承认保护知识产权的国家制度中隐含的公共政策目标，包括发展和技术目标”；并在第七十三条（a）规定：“不得将本协定的任何规定，解释为要求任何成员提供与其基本安全利益相冲突的公开信息。”基于国家安全，一个国家可以对专利制度做出必要限制，由此就形成了保密发明或者保密专利。

对发明创造进行过多保密将形成“过度保密”，从而减损专利制度“激励创新”和“鼓励公开”的功能。例如，从1959—2007年，苏联和俄罗斯估计共有215 000～309 000件发明处于保密状态。而美国2007财年处于保密命令下的专利申请仅有5 002件。如何平衡基于国家安全而保密与专利鼓励公开之间的冲突，是各国保密发明或者专利制度亟须解决的重要问题。在实施军民融合发展战略过程中，研究美国保密发明审查机制，将有助于发挥国防专利制度的功能，促进国防专利审查机制的完善。

美国保密命令颁发条件及现状

为了平衡保密与公开之间的冲突，不同国家采取了不同的处理方式。第一种做法是颁发保密命令，中止授权程序，使专利申请处于保密状态。这种制度被称为发明保密制度，以美国和英国为典型代表。第二种做法是授予保密专利权，授权的专利权处于保密状态。这种制度被称为保密专利制度。例如，俄罗斯、德国和我国。美国《专利法》第一百八十一条建立了“保密但不授权”的发明保密制度。只有在满足以下4个条件之后，美国专利与商标局才颁发保密命令（Secrecy Orders）。

第一，专利申请中包含敏感技术信息。在受理专利申请之后，美国专利与商标局将对专利申请中是否包含敏感技术信息进行审查。负责审查事务的特别法律事务管理组中的许可和审查办公室（Licensing and Review），被称为“保密小组”或“220小组”。美国国防部向美国专利与商标局提供了详细的敏感技术清单：《专利保密密级审查清单》和《军事关键技术清单》。如果一项专利申请涉及敏感技术信息，那么专利审查员将该项专利申请，提请相应的国防机关（The Defense Agency）进行保密审查。

第二，公开专利申请可能或者将威胁美国国家安全。美国《专利法》第一百八十一条在判断公开专利申请是否“威胁国家安全”时，采取了两个不同的标准。第一个标准是美国政府对发明是否享有“财产利益”（Property Interest）。第二标准是公开专利申请是否“可能（might）”或者“将（would）”威胁美国国家安全。“将（would）威胁国家安全”的标准，比“可能（might）威胁国家安全”的标准要高。如果美国政府对发明享有财产利益，那么将适用“可能威胁国家安全”的标准；如果美国政府对发明不享有财产利益，那么依据“将威胁国家安全”的标准。

第三，经授权的美国国防机关推荐颁发保密命令。美国国防机关负责对专利申请的保密性进行审查，并向美国专利与商标局提出颁发保密命令的建议。美国国防部的许多部门有权建议颁发保密命令。例如，陆军部、海军部、空军部、国家安全局、美国国防技术安全管理局和国防高级研究计划局。此外，美国能源部、国家航空航天局、司法部、国土安全部和国家卫生研究所，都可以根据授权对专利申请进行保密审查。

第四，美国专利与商标局颁发保密命令。只要接到美国国防机关颁发保密命令的意见，美国专利与商标局将正式颁发保密命令。保密命令一經美国专利与商标局长签发，将禁止公开专利申请并不得授予专利权。在1988—2015年这28年间，美国保密命令下的专利申请数量维持在4 736～6 193件。从图1有效保密命令变化曲线可以看出，美国有效保密发明数量维持在稳定状态。1991年美国有效保密命令数量最多，达到6 193个，颁发了774个保密命令，废除了372个保密命令。1991年因苏联的解体美国放松了保密政策。2001年美国有效保密命令只有4 736个，是数量最少的一年。2001年发生的“9·11”事件，使得美国采取了更为严密的保密政策。2001年之后美国有效保密命令数量呈现逐年上升趋势。这说明美国保密发明数量在保持稳定的前提下，随着国家保密政策而有所波动。

美国政府对保密发明享有财产利益

美国政府对发明是否享有财产利益，在美国保密发明制度中具有重要的地位和作用。它不仅影响着颁发保密命令的条件，而且直接影响颁发保密命令的类型，甚至决定政府采购时是否需要支付专利许可费。识别并确定政府对发明是否享有财产利益，对于美国保密发明审查至关重要。

“财产利益”含义

基于政府资助产生的发明创造，可能产生各种权利和利益。美国法律中经常出现“Ownership”，“Title”和“Interest”。《美国财产法重述（第1版）》将“Ownership”定义为各种权利、特权、豁免和权力的完整结合。这种不受任何限制并具永久性的产权，被称为完全所有权。这与大陆法系“所有权”概念非常类似。“Title”有“法律上的权益或权利”之意，而“Interest”可译为“利益”或者“权益”。美国政府享有财产利益（Property Interest），是指美国政府对发明享有全部或部分权利，既包括政府对发明享有所有权（Ownership）或者全部所有权（The entire right），也包括政府拥有部分权利（Title）或者次要利益（Lesser Interest）。

政府财产利益登记制度

1944年2月18日，美国总统签发了《对专利中政府利益予以登记》的第9 424号行政命令，要求美国专利局（现为专利与商标局）对政府享有利益的情况进行登记。虽然只有4个条款，第9 424号行政命令建立了美国政府对专利申请享有财产利益的登记制度；除应当保密之外，政府利益登记应当予以公开。

如果美国政府对发明享有财产利益，那么发明人在提交专利申请时，必须向美国专利与商标局提交一份政府利益声明。一旦解密并授权之后，专利说明书将记载“政府利益声明”。例如，美国专利与商标局2015年11月15日公开了一项解密的专利申请。该专利（专利号为9057604）是1989年4月14日申请，而在2015年6月16日才获得授权。其专利说明书中记载“政府利益声明”，如下所示：

政府利益声明

本发明是基于空军部（The Department of theAir Force）资助的第F29601-86-C-0236合同完成的。美国政府对该发明享有一定利益。

美国将针对自由发明颁发的保密命令，被称之为“John Doe Secrecy Orders”。与自由发明相对应的是受政府资助完成的发明。依据保密命令数量和John Doe保密命令的数量，可以计算出政府资助的发明比例。例如，2015财年美国共颁发了95个保密命令，其中15个属于John Doe保密命令。那么，美国政府对保密命令下发明享有财产利益的比例为84%。2005—2015财年，美国对保密发明享有财产利益的比例如图2所示。

美国保密命令的种类

根据美国《专利审查指南》第一百二十条的规定，美国专利与商标局可以颁发3种不同类型的保密命令。

第一种保密命令适用于美国国防部对发明享有财产利益，属于出口受控但不属于国家秘密的发明。其颁发不仅为了禁止敏感发明技术公开，而且为了促进敏感技术商业化推广。它必须满足4个条件。（1）美国政府享有财产利益。（2）专利申请包含属于控制出口的技术信息。为了明确哪些技术属于受控信息，美国商务部和国防贸易办公室制定了控制技术信息目录：《商品控制目录》《出口管理规则》和《装备规则中的国际贸易军火目录》。（3）美国国防部推荐颁发。（4）可基于合法商业目的利用。

第二种保密命令是为了禁止属于国家秘密或者应当保密的技术信息被公开。它包括2种类型，主要适用国防部享有财产利益且包含保密信息的专利申请。（1）国防部针对源自外国专利申请颁发的第二种保密命令。为了拓展保密发明的域外效力，美国已与17个国家签署了双边或多边专利和技術信息交换协议。根据《专利和技术信息交换》协议，美国发明者可以就保密发明向缔约国提交专利申请，外国人也可以就保密发明向美国提交专利申请。（2）国防部针对保密/应保密信息颁发的第二种保密命令。根据是否已经确定密级，专利申请中的保密信息可以分为2种类型：保密信息和应保密信息。保密信息是指已经被确定密级的国家秘密。应保密信息是指如果公开可能威胁国家安全而需要保密的信息。根据美国《国家工业安全项目操作手册》的规定，如果与美国国防部签订了安全保密协议，即美国“国防部441表格”，那么美国国防部对该发明享有财产利益，专利申请人负有保密义务。

第一种和第二种保密命令，都具有严格的适用条件。如果不能适用第一种和第二种保密命令，但专利申请包含了应保密信息的其他情形，那么将颁发第三种保密命令。第三种保密命令又可以划分为2种类型。（1）美国国防部颁发的第三种保密命令。如果美国国防部对发明不享有财产利益，但是属于美国《国家工业安全项目操作手册》规定的应保密信息，那么美国国防部应当颁发第三种保密命令。（2）能源部/航空航天局颁发的第三种保密命令。除国防部之外，美国能源部、航空航天局和司法部等都是法律授权推荐颁发保密命令的国家机关。它们推荐颁发的保密命令就属于第三种保密命令。综上所述，美国将保密命令划分为3种5类，对保密发明进行分类管理。

表1展示了2015年财年美国颁发的3种5类保密命令。

美国保密发明保密性和专利性审查程序

专利申请是否包含因公开“可能或者将威胁国家安全”的信息，由美国国防机关进行“保密性”审查。如果专利申请包含了敏感信息，那么美国专利与商标局将颁发保密命令。是否满足美国专利授予条件，是由美国专利与商标局进行审查。所有保密命令下的专利申请，都将接受专利与商标局的“专利性”审查。美国专利申请的“保密性”审查与“专利性”审查是彼此独立的。例如，一项申请日是2011年7月12日的美国专利（专利号为8808602），因涉及敏感技术而被颁发保密命令。在保密命令2014年4月11日被废止之后，2014年8月19日获得授权。从解密到授权仅间隔4个月。这说明在解密之前，该项申请的专利性审查已经完成。

其一，保密性审查程序。根据美国政府对发明是否享有财产利益，美国《专利法》第一百八十一条规定了颁发保密命令的两种程序。如果美国政府对专利申请享有财产利益，那么相应国防机关直接向美国专利与商标局提交颁发保密命令的推荐意见。如果美国政府对专利申请不享有财产利益，那么美国专利与商标局将进行第一次保密性审查。如果公开专利申请“将威胁国家安全”，那么美国专利与商标局提请相应的国防机关再次进行保密性审查。在收到国防机关推荐颁发保密命令的意见之后，美国专利与商标局通常将颁发保密命令。

其二，专利性审查程序。保密命令下的专利申请在经过专利性审查之后，可能有两种结果：满足专利授权条件或者不符合专利授权条件。如果专利申请通过了授权专利条件的审查，那么美国专利与商标局将通知专利申请人和国防机关，但授权程序中止。

如果不符合专利授权条件，那么保密命令下的专利申请将被专利与商标局驳回。对于驳回保密命令下的专利申请的决定，专利申请人可以申请复议甚至提起诉讼。在保密命令被废止之前，这些专利申请仍处于保密状态。

美国保密发明审查机制的启示

美国理论与实践一直奉行“专利交换理论”，强调“因为公开而不能授予专利，因为授予专利必须要求公开”。虽然我国采用保密并授权的立法模式，但是美国保密发明的审查机制仍然值得我国借鉴。

第一，建立国防专利分类管理机制。美国将保密命令划分为3种5类的管理模式，不仅方便美国国防机关和美国专利与商标局管理，而且也有利于保护专利申请人的合法权益。我国可借鉴美国保密发明等级划分标准，在受理国防专利申请时，将发明创造信息划分为3类：保密信息、应保密信息和出口受控信息。“保密信息”是指已经被确定为“秘密”或“机密”密级的发明创造。“应保密信息”是指尚未确定保密密级，但应当保密的发明创造。“出口受控信息”是指未经国家主管机关许可，依法不能出口且不属于国家秘密的发明创造。不同类型的发明创造，其依法知悉的范围是不同的。“保密信息”知悉范围由确定密级的国家机关确定，“可保密信息”知悉范围由国防专利机构确定，“出口受控信息”则由国家主管机关确定知悉范围。

第二，对国家享有财产利益的国防专利进行登记。美国完善的政府利益登记制度，不仅有利于保密命令的分级管理，而且有利于维护政府对其资助产生发明在技术扩散过程中的利益。目前，我国对于国防专利权利归属和利益分享更多的是通过合同予以约定。合同具有相对性。资助合同约定的权利归属和利益分享仅仅在资助方与项目承担单位之间有效。但是国家利益是一个非常宽泛的概念。登记制度将合同约定的相对权，转变为一种对世权。这不仅起到公示作用，而且能够明确界定国家对其资助国防专利享有的权利。

基金项目：国家自然科学基金项目“专利分散对我国战略性新兴产业自主创新的影响机理及政策选择研究”（编号：71373088）。

（来源：《知识产权》2017年02期）

（作者单位：华中科技大学管理学院）