网络游戏直播的著作权问题探究

天则 惠显帅

最初用来直播电竞比赛的中国游戏直播行业萌芽于2013年之前。在2013—2014年得到稳步增长，国内资本的注入，使得市场上出现了许多直播平台，催生了大量主播；2015—2016年直播行业全面爆发，平台之间竞争激烈，版权问题不断涌现；2017年至今，随着直播市场逐渐趋于理性，平台开始追求盈利，游戏直播平台步入精细化运作时代，预计2018年市场规模将超过30亿元人民币。然而，尽管经过几年的发展，我国游戏直播的产业链迅速完善，但立法的空白与司法判决的冲突，依旧不能厘清网络游戏直播过程中相关权利的归属，以协调各方主体之间的利益关系。网络游戏直播画面的作品属性及权利归属如何认定，对玩家未经许可传播他人游戏画面的行为是侵权，还是合理使用等，都是亟须回答的问题。

网络游戏直播画面的法律属性

网络游戏直播画面的内涵

网络游戏直播，是指将玩家玩游戏的过程通过网络、电视信号等媒介实时向公众进行传播，使公众在欣赏他人玩游戏的过程中获得娱乐体验、学习游戏策略。而作为直播核心内容的网络游戏画面是由游戏开发者设计的各种人物、剧情、场景组成的，在游戏软件运行过程中通过游戏引擎系统自动或者根据玩家的指令，调用、组合游戏资源库中的各类素材而呈现出的连续动态画面视频。而网络游戏直播画面除了具备游戏画面本身的内容和音效，还包括主播的个人形象、游戏解说以及弹幕文字、背景音乐等，有时还会加上肢体动作等表演。对于一些精彩片段，经常还会有镜头回放。

网络游戏直播画面的可作品性

要成为受著作权法保护的作品，必须同时具备独创性和可复制性两个条件。但我国著作权法及其实施条例中并未说明独创性的判断标准，因而司法实践中对电子竞技游戏比赛画面是否具有独创性存在争议。例如，在被称为“中国游戏直播第一案”的“耀宇诉斗鱼案”中，一审法院认定，涉案赛事的比赛画面是由参赛双方的选手按照游戏规则，通过各自操作和团队合作所形成的动态画面，是比赛情况的一种客观、直观的表现形式，不属于著作权法规定的作品。而在“奇迹MU案”中，法院却给出相反的观点，认为网络游戏画面构成类电作品。法院认定涉案游戏画面具有和电影作品相似的表现形式，即由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，故可以作为类似电影作品受到保护。两份判决涉及的对象均为网络游戏画面，但结论却截然不同，这表明我国需要对独创性的认定标准加以确定。

独创性认定。独创性是指作品由作者独立创作完成，不是模仿、抄袭、剽窃他人的作品。至于需要具备多大的创造性，在各国法律解释中没有固定的含义，基本分布在从“额头滴汗”到“体现个人印记”的理论区间内。

网络游戏直播分为赛事直播和个人直播。大型电子竞技比赛，如英雄联盟职业联赛就是以游戏比赛为基础和核心，通过加入表演节目来丰富赛事，比赛场地、选手服饰、赛后采访等都经过策划和编排，再通过摄影、录音、剪辑、合成等活动，制成动态数据画面呈献到观众眼前。该画面凝聚了导演、主持人、選手、嘉宾、摄影、灯光、合成等创造性劳动，付出了巨大智力和人力物力投入。而由主播及玩家借助平台录制的个人直播视频，大多数玩家在其中没有做出创造性的贡献。因为游戏运行界面是游戏开发者事先通过程序设计完成的，玩家只是通过玩游戏把游戏资源库中的各种元素调取、呈现出来，其解说词也基本是对游戏状况的客观描述。即使其解说词生动形象，可归入口述作品的范畴，玩家也不能成为网络游戏直播画面的作者。因此，主播个人直播的游戏画面，依然具有独创性，只不过其独创性来源于网络游戏本身，而不是主播的劳动。

可复制性。对于网络游戏直播画面的可复制性，理论界基本没有争议。直播中玩家的操作过程、解说、游戏场景等都能通过拷屏软件、录像机等技术设备进行有形复制，并固定在载体上。

综上，网络游戏直播画面符合独创性和可复制性的要求，应构成著作权法保护的作品。

网络游戏直播画面的作品类型

关于网络游戏直播画面具体属于我国著作权法规定的哪类作品？学者们的主流观点是将其归于类电作品。尽管著作权法实施条例将类电作品的创作方法界定为“摄制”，不包括采用计算机技术，但这并不能否认网络游戏连续动态画面的类电作品性质。由于我国著作权法对类电作品的规定移植于《伯尔尼公约》，我国著作权法实施条例中关于“摄制”的限定也是机械适用《伯尔尼公约》的结果，导致该定义落后于当前技术发展的需要。事实上，对类电作品的定义并不考虑其制作的工艺方法，只要在屏幕上显示都应受到同样的保护，这才是《伯尔尼公约》的立法精神之所在。

目前许多国家都采用“视听作品”的新概念替代“电影作品和类电作品”，并以此来保护网络游戏画面。在美国1982年的Stern诉Kaufman案（斯特恩电器诉考夫曼案）中，被告通过使用不同的代码实现了与原告相似的游戏画面与操作效果。法院判定侵权成立，并确定了游戏在屏幕上的画面可以作为视听作品来保护。日本也在1984年的“PAC -MAN游戏案”中承认了电子游戏属于电影作品，并指明其具备以下3个条件：（1）能够产生影像的动态画面效果；（2）可固定于载体上；（3）表达了一定的思想情感。我国台湾地区在1992年颁布的《台（81）内著字第八一八四○○二号公告》中也明确规定电子游戏画面属于视听作品的范畴。在审判实务中，台湾地区的“最高法院当局”也据此作出一系列判决。

上述国家及我国台湾地区的做法，对于我国的司法实践和理论研究具有重要的借鉴意义。我国著作权法第三次修改草案已经采用了“视听作品”的概念，将其定义为“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品”。可见，网络游戏直播画面明显属于视听作品的范畴。

网络游戏直播画面的权利归属

电竞比赛直播画面

电竞比赛直播画面凝聚了诸多主体的创造性劳动，对于其权利的归属可以参照电影作品和类电作品的规定，由电子竞技比赛举办方享有。此外，大型电子竞技比赛都是以游戏为基础，构成对游戏作品整体的利用，这种商业性使用必须经过游戏作品著作权人的授权，并向其支付相应报酬。实践中，电竞比赛的举办往往得到游戏开发者的支持和赞助。因为游戏开发者目前的盈利模式是网络游戏本身免费，主要通过虚拟道具交易来获得利润，同时通过增加网站的流量来获取收益。而电子竞技比赛的举办可以有效地推广游戏，吸引更多的玩家来体验游戏，进而占领游戏市场。

个人游戏直播画面

对于主播个人游戏直播画面的权利归属，存在以下不同的观点：一种观点认为，网络游戏直播画面的著作权应归游戏主播或玩家所有。理由是该画面是玩家在遵守游戏规则的前提下，根据自己的意志选择、调用游戏资源库中的数据组合形成的，是玩家参与、互动的结果。没有玩家的持续操作，游戏只能停留在系统预设的界面。本文不认同这种观点。另一种主流的观点认为，网络游戏开发者已经设计好网络游戏的人物、剧情、配音、场景等所有元素，无论玩家如何选择操作，画面呈现的也是游戏开发者事先设计好的成千上万种预设范围内的一种结果。因此，玩家不能成为游戏直播画面的作者，其著作权归属于网络游戏开发者。当然，这都是在排除了游戏主播的创造性的解说、弹幕或者评论等其他元素，单就其操作游戏呈现的直播画面而言的。本文认为，游戏直播画面的著作权归属，应根据游戏类型区分不同情况分别进行认定。

不同游戏类型的情形。如果根据不同的游戏类型来确定玩家对游戏直播画面的贡献，上文中对于玩家不能成为作者的论断应适用于竞技类游戏。例如，英雄联盟这类游戏的主线任务与整体发展不外乎——补兵、打怪、杀人、抢占地图资源、推塔、拆基地。这类游戏实时性、互动性强，玩家要想赢，必须得展现其个人娴熟的操作技巧与机智的游戏策略。玩家玩游戏的目的是赢得比赛，其操作主要出于效率或者实用性考虑，既没有创作作品的目的，也没有创作作品的行为。

而对于一些非竞技类游戏，玩家仿佛置身于一个自由开放的创作平台，玩家玩游戏的目的不是享受赢得比赛的荣誉和快感，其行为可能是在追求一定的美学效果。例如，在《我的世界》这款拼图游戏中，游戏本身没有设置任何剧情任务，全凭玩家自己发挥聪明才智将乐高积木拼凑组合。玩家往往以现实生活场景为参照创作出一些富有美感的人物、雕塑、建筑等画面，以表达自己独特的思想情感，具有鲜明的艺术特征。玩家将该类游戏画面呈现出来时，还可能选择一些奇特的观察角度。因此，在这类游戏中，玩家的“玩游戏”实际上就是著作权法中的“创作”行为，玩家理应对该游戏画面享有著作权并及于直播画面。

加入其他元素的情形。实践中常见的是，玩家在直播玩游戏时，会加入一些互动、解说、点评等具有创造性的元素。针对此类情况，主要有两种观点。第一种观点认为，尽管玩家的互动、解说等可能作为口述作品受到著作权法的保护，但玩家对解说、点评享有的著作排他权不能及于游戏直播画面本身，玩家不能成为游戏直播画面的作者。另一种观点认为，玩家可以作为该类游戏直播画面的演绎作者。理由是现在的游戏强调以人为中心，引导个性发展，鼓励玩家创新。当玩家努力融入自己的智力投入，将玩家贡献与游戏素材完美地融为一体，产生更和谐的效果，这就使得网络游戏直播画面成为一种演绎性创作。两种观点都有其合理性。但就投入而言，网络游戏开发者为开发游戏付出了巨大的成本，从游戏策划到美术设计再到编写指令代码的过程中投入了大量的人力、财力、物力。游戏直播平台为提高画面效果、扩大宣传，也花费了较大的资金。而主播个人既没有投资成本也没有损失风险，只需将游戏的快乐传递给他人。如果由玩家享有网络游戏直播画面的相关权利，并可用排他权来对抗游戏作品著作权人明显有失公平与合理。而且，在游戏开发者格式合同的约束下，游戏玩家已经放弃了基于网络游戏可能产生的包括著作权在内的多项权利（该合同类似于电影作品著作权人制片者与导演、演员签订的付酬合同）。本文认为，此种情况下，网络游戏直播画面的著作权归属，应参照我国电影作品的著作权属规定，由直接投资人享有著作权，即由网络游戏开发者享有著作权为宜。

未经许可直播游戏画面的侵权行为分析

网络游戏直播画面构成作品，依法享有著作权。那么，对游戏直播画面的使用，就应当符合著作权法规定的“许可使用并支付报酬”原则。所有未经许可且未支付报酬的使用，在不符合合理使用的情况下，依法构成侵权。在此，有两个问题需要回答。

网络游戏画面直播行为落入的著作权能

大型电子竞技比赛的举办方往往得到网络游戏开发者的支持和赞助，因而实践中赛事举办方不存在侵权问题，侵权行为主要是对游戏画面进行个人直播的主播和玩家实施的。由于玩家是通过互联网方式对游戏画面进行直播，该行为既不是以无线方式进行的传播，也不是在接收到无线传播之后再进行的有线转播，无法受到广播权调整。同时，它也不是一种交互式传播行为，无法受到信息网络传播权的调整。除此之外，也没有其他权项能够明显规制该行为。对此，有学者提出，根据《世界知识产权组织版权条约》的规定，著作权人应享有一项广义的“向公众传播权”，能够涵盖以各种技术手段向公众传播作品的行为，这样就能将网络直播行為纳入其中。由于我国现行《著作权法》并没有规定该项权利，修改草案送审稿尚未经立法机关审议通过，理论界主张可暂时用《著作权法》第十条第一款第（十七）项规定的兜底性权利来规制网络直播行为。司法实践中也存在利用这一条款作出判决的案例。例如，在“新浪诉凤凰视频”一案中，一审法院指出可通过著作权人享有的“其他权利”来规制涉案的网络实时转播行为。虽然直接适用这一规定略有不妥，不符合知识产权法定原则，但设置兜底条款是多数国家普遍采用的一种立法技术，体现了著作权权利体系的开放性和便于操作，况且这一条款作为法律的明文规定，效力不容置疑。在目前著作权法语境下，将网络游戏画面的直播行为，纳入“其他权利”的控制之中，应当是一个最恰当的适用法律选择。综上，个人未经许可直播网络游戏的行为侵犯了游戏著作权人享有的“其他权利”。

网络游戏直播的合理使用分析

我国著作权法及其实施条例采用了《与贸易有关的知识产权协议》（简称Trips协议）规定的“三步检验法”的标准，并用《著作权法》第二十二条穷尽式地列举了合理使用作品的情形，其中并不涉及网络游戏直播，因而该行为显然不符合“三步检验法”的标准。但我国法院早已开始借鉴美国开放式模式中合理使用的4个衡量因素来进行分析。我们可以参照《美国版权法》第一百零七条规定的合理使用4个因素，对网络游戏直播画面是否构成合理使用进行分析。

使用的目的和性质。普通的玩家进行直播一般是出于炫耀技术、展示游戏策略，达到张扬个性、自娱自乐和社会交往的目的。作为网络时代的一种娱乐方式，大众参与直播的数量与频率越来越高，但绝大多数玩家技术普通、没有个性特点，因而受到粉丝的关注度很小，无法达到商业性使用的程度。不过，对于少数高人气的游戏主播而言，其行为则另当别论。他们的游戏天赋较高、技巧娴熟，个人魅力极大，直播游戏时常常有数万人在线。这类主播盈利方式较多：一是直播平台根据主播直播时的人气量支付薪水，在线观看的人数越多，工资级别越高；二是网友在平台花钱购买虚拟商品作为礼物打赏给主播，然后主播与平台按约定的比例分配打赏收益；三是在直播刚开始或者结束的时间段里代言广告、宣传网店、经营电商等副业。就收到礼物的提成来说，不仅直播平台获得了巨大的经济利益，游戏主播也从中分到一杯羹。为了获取人气，不少平台花费重金签约主播并着力宣传和包装，类似于培养明星。可见这类主播的直播行为具有明显的商业目的，对于合理使用的认定不利。尽管游戏平台主播的目的是获取经济利益，但也可能构成合理使用。王迁教授即认为该行为属于转换性使用。所谓转换性使用是指，对作品的使用并非为了单纯再现原作品本身的文学、艺术价值或实现其内在功能或目的，而是通过增加新的内容、视角或理念等其他方式，赋予原作品新的价值、功能，从而改变原先的目的和功能。拿电影直播来说，该行为会对电影原传播市场造成竞争甚至替代的损害，因而不具有转换性，不构成合理使用。而主播进行游戏直播的目的不是展示游戏作品本身的动态画面、单纯地再现画面本身的艺术特征或所表达的思想情感，而是从新的视角出发引导观众更好地理解游戏，以实现教授和娱乐的双重价值。不同玩家的游戏技巧存在差异，因此单纯的观看行为不会取代玩家的亲手操作。反之，直播行为会以一种迅捷之势将游戏的基本规则和操纵方法在玩家之间传递，吸引更多的玩家来参与游戏，游戏知名度扩大的同时也节省了游戏的宣传和广告费用，从而使网络游戏开发者获取更多的经济利益。崔国斌教授也从主播在游戏过程中添加了表达性解说、评论的角度指出该行为具有转换性，而不是以某种方式替代原作。还有观点认为，由于游戏直播行为具有转换性，少数高级主播获得的巨额收益主要归功于该主播个人的吸引力。否则很难解释为什么直播相同的游戏，普通主播的直播间里门可罗雀，冷冷清清。对此，笔者认为一款好的游戏作品，是其直播市场产生的源头和根脉。单从直播间屏幕内容的比例一看便知，游戏画面几乎铺满屏幕，而主播的个人形象及直播环境仅仅在屏幕下方占据一小部分，甚至不够清晰。游戏画面本身始终在整个直播过程中占据核心地位。

被使用作品的性质。网络游戏直播画面属于类电作品（或视听作品）的范畴。一般而言，类电作品的独创性程度比较高，法律对其保护范围较宽，保护力度较强，擅自使用该类作品容易构成侵权。总体而言，这一因素对于认定合理使用不利。

被使用部分的数量和质量。根据崔国斌教授的观点，游戏画面调用的素材在整个游戏资源所占比重，与合理使用的认定有反比的关系。就网络游戏直播而言，既是对游戏作品的完全性使用，又是频繁的持续性使用，对于合理使用的认定不利。

使用行为对作品潜在市场或价值的影响。网络游戏开发者目前盈利的模式是免费提供下载服务，主要通过玩家在游戏商城中购买皮肤、武器等虚拟道具来获得高额利润，同时还通过举办抽奖活动、铺设广告等增加访问流量，赚取一定收益。由于游戏直播对于游戏画面的使用具有功能和目的上的转换性，观看游戏直播不会取代玩家亲自体验游戏和购买相关服务，直播行为对游戏作品原市场的不利影响是有限的。相反，欣赏他人的精彩操作、学习主播的游戏套路反而可能会滋长玩家跃跃欲试的热情，对游戏的推广起到正面促进作用，这也是很多游戏开发商鼓励、默许或容忍他人擅自直播的原因。网络游戏直播起初并不是游戏开发者预期的潜在利益市场，但随着电竞游戏平台与主播通过游戏直播行为获取了丰厚的经济利益，金钱的诱惑吸引了网络游戏开发者的目光，游戏开发者通过资本注入、经营新平台等手段开发直播资源，与其他经营者展开竞争，企图一步步控制游戏直播市场。这样看来，其他平台及其主播未经许可进行游戏直播的行为与游戏开发者之间存在利益冲突，威胁到其潜在利益市场的开拓。从游戏直播的起源来看，先有游戏作品，后有游戏直播，游戏作品是直播内容的核心和关键，游戏开发者作为著作权人分享直播收益具有天然的合理性。至于市场政策的趋向，我们无从得知，仅对政策选择可能造成的利弊作以分析。如让游戏开发者对直播画面享有专有权，可以保证其开发出优质的游戏作品及直播资源，容易形成规范化的市场秩序；但存在游戏开发商为追求利益滥用权利限制竞争的可能性，从而造成一家独大的垄断局面。如让各方主体都有机会自由利用，可以显著降低直播平台的侵权成本，在提高节目效果、塑造直播文化等方面投入更多资金，努力形成风清气正的直播环境，实现直播产业的长效发展；但是缺少对游戏开发者的激励，有违知识产权法的利益平衡机制。

上述4个因素的综合分析表明，网络游戏直播涉及利益复杂，无法对其合理使用的认定做出固定的判断。司法者在个案中应谨慎谦卑，在对游戏作品开发者、直播平台、主播的利益综合考量后，再做出是否构成合理使用的认定。

综上，未经许可直播游戏画面行为，是否构成侵权，主要取决于司法者根据案情进行是否认定为合理使用。如果司法者根据案情否定了合理使用，则构成侵权；反之，则不构成侵权。

网络游戏直播平台的责任

游戏直播平台作为网络服务提供者，仅提供一种技术支持，起着连接主播和观众的纽带作用，受到技术中立原则的保护。它需要对其平台上直播的内容尽到合理的注意义务，即对直播内容进行审核，实施分级管理并加注标识信息。一旦主播从事了法律法规禁止的直播活动，而平臺没有采取必要措施致使侵权行为发生或者损失扩大的，要承担间接侵权的责任。对于游戏直播而言，直播价值较大的都是市场上比较火爆的游戏，无论是玩游戏的主播还是背后的平台服务商，都不可能不知道游戏的来源和权利人。在大型电竞比赛直播中，直播平台大多事先获得了赛事主办方和游戏版权方的授权，至于其他直播平台的盗播行为，毫无疑问要承担侵权责任，权利人可通过著作权人享有的“其他权利”及反不正当竞争法来保护。在主播个人游戏直播中，由于玩家与直播平台事先签订过服务协议，平台服务商对主播的行为不仅知情，而且通过利润分成等方式积极诱导游戏高手与其合作。况且，在当前的网络市场环境下，网络游戏开发者、直播平台、玩家之间的沟通渠道是顺畅的，不存在著作权许可市场的主体搜寻成本、信息沟通成本过高的情形。一旦主播的行为被认定为侵权且不构成合理使用时，网络游戏直播平台应与主播一起承担共同侵权责任。

结 语

随着游戏直播行业的发展，其产业链日渐完善，其中存在的侵权风险和利益关系等问题也在学者们和司法工作者的讨论与实践中逐渐明晰。根据直播市场的发展趋向，也为了实现各方主体之间的利益平衡，应该将游戏直播市场认定为游戏著作权人的合理潜在市场。具体到实践中，可以通过签订许可协议的方式，形成游戏直播的许可市场。鉴于玩家个体较多，分布范围较广，直接向著作权人取得使用许可比较麻烦，而且不利于管理。故可借助直播平台作为桥梁，先与游戏著作权人签订相关合约获得使用许可，再由直播平台与主播个人签订协议，以实现网络游戏利益蛋糕的合理分配。

作者简介：天则系河南财经政法大学民商经济法学院詹启智笔名。

（作者单位：河南财经政法大学民商经济法学院）