知识产权侵权损害赔偿计算方法的整体构建

余秀宝

摘要：知识产权侵权损害赔偿计算方法规定于《著作权法》第49条、《商标法》第63条和《专利法》第65条之中。司法实践中，法定赔偿高适用率与侵权案件低判赔率构成我国知识产权侵权损害赔偿司法领域的基本特征。现行损害赔偿计算方法存在的主要问题包括：损害赔偿计算方法制度缺乏总括性的统一规定，实际损失和侵权获益不能同時适用有助长侵权之嫌，法定赔偿数额的范围限制缺乏科学合理的依据，法定赔偿制度适用泛化等。值此民法典编纂之际，应将知识产权损害赔偿制度纳入民法典编纂工作中予以考量，借此完善损害赔偿计算方法，重构我国知识产权侵权损害赔偿法律制度，以提升我国知识产权保护的能力和水平。

关键词：知识产权 侵权损害赔偿 计算方法 民法典

一、问题的提出

知识产权侵权救济制度中，损失之赔偿最具实质意义，由此涉及损失的计算方法问题。知识产权侵权损害赔偿计算方法之规范，分散于《著作权法》第49条《商标法》第63条和《专利法》第65条之中。这些规定作用于司法实践，其效果如何，引起了不同看法。学界认为，知识产权侵权损害赔偿数额过低，难以有效威慑侵权行为。实务界则认为，知识产权侵权赔偿数额并不算低。2014年6月全国人大常委会专利执法检查报告指出：目前，知识产权侵权现象在某些地方和领域还很严重，维权成本高，侵权成本低。最高人民法院周强院长也强调，要积极开展知识产权侵权损害赔偿制度的理论研究，推动完善知识产权侵权损害赔偿制度。诚如美国联邦上诉法院Linn法官所言，知识产权侵权损害赔偿的准确计算是“一个充满高度的个案特性和事实特性的分析过程”。目前正值《著作权法》《专利法》等修改之时，损害赔偿的计算尤需关注。“损害赔偿之计算，兼具事实、法律二问题之性质。谓事实问题者，盖以损害事故所造成之损害如何，本质上为一种事实。谓法律问题者，盖以探讨该一事实，须借助法律方法。”因此，科学的损害赔偿计算方法是损害赔偿制度的重要构成内容，从而将复杂的侵权责任承担问题转换为一定的量化方式。笔者认为，将知识产权侵权损害赔偿制度纳入民法典编纂工作中予以统筹考量，并借此整体构建损害赔偿计算方法，是完善该制度的最佳选择。基于该思路，笔者通过对司法现状的考察，剖析既有规定的得失，并结合民法典编纂提出具体立法建议，以期对制度完善有所助益。

二、司法立场：知识产权侵权损害赔偿计算方法的适用现状观察

（一）法定赔偿高适用率与侵权案件低判赔率现象突出

我国法律规定的知识产权侵权损害赔偿计算方法有四种：实际损失、侵权获益、许可使用费的合理倍数和法定赔偿。然而，知识产权侵权的特殊性使得很多情况下原告的实际损失和被告的侵权获益都难以计算，加之法院收案数量持续攀升，结案压力大，适用法定赔偿确定赔偿额在实践中十分普遍，且经由此种方法确定的原告获赔数额整体上偏低。概言之，法定赔偿高适用率与侵权案件低判赔率构成当前我国知识产权侵权损害赔偿司法领域的基本特征。首先，法定赔偿适用率偏高。中南财经政法大学于2013年完成的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》显示，以2008年6月我国知识产权战略开始实施以来，全国各级法院审理的4768件知识产权侵权有效司法判例为统计对象，在著作权、商标、专利侵权案件的判决中采用法定赔偿的分别占78.54%、97.63%、97.25%。广州中院对该市两级法院在2008—2011年受理的10356件知识产权民事一审案件分析后发现，法定赔偿适用率接近100%。还有学者统计了2002—2010年原告胜诉的813件专利侵权案件，其中采用法定赔偿的有769件，占比94.8%。其次，侵权案件判赔率偏低。有研究对北京市各级法院2013—2015年作出的3410份判决书进行统计后指出，在著作权、商标权、专利权侵权纠纷中，获赔金额低于原告请求金额25%的案件量占比分别为89.64%、77.72%和84.62%；获赔金额大于原告请求金额50%的分别只有2.73%、7.43%和7.69%。其中，适用法定赔偿方法确定赔偿额的案件分别高达97.12%、99.59%和83.33%。另有研究显示，北京一中院在2009—2013年间审结的商标侵权案件中，一审判赔率为44%，二审判赔率为14.6%，平均判赔率为29.3%。还有统计以2012—2016年我国受理并审结的涉及无效宣告程序的专利侵权案件为对象，分析指出专利侵权案件一审平均诉求金额是一审平均判赔金额的4倍，即获赔率仅为1/4；而涉及到无效宣告请求的专利侵权案件，一审平均诉求金额是一审平均判赔金额的9.3倍，获赔率仅为1/10。最高法院通过对全国法院在2015—2016年审结的民事一审知识产权侵权案件进行大数据分析发现，仅7.93%的原告诉请获得法院全部支持。

（二）对上述现象的一个简要验证

为了校验上述现象，笔者从“中国裁判文书网”和“中国知识产权裁判文书网”中检索并甄选了北京、上海这两个经济发达地区的法院在2011～2014年间受理的17件案件进行统计分析。作为分析对象的案件，其选取因素主要考虑有较强经济实力的原告，因为此等原告其知识产权价值相对较高，诉讼中举证能力相对较强，对法院判赔数额影响较大。通过分析发现，适用法定赔偿的占100%，原告的平均获赔率为24.24%，最低的仅为3%。这与前述既有研究揭示的现象基本吻合。笔者同时也注意到，随着国家知识产权战略的深入实施，知识产权的保护力度不断加大，尤其是新设立的知识产权法院正在试图提高侵权获赔额度。如2016年北京知识产权法院审结的一审民事案件中，以判决方式结案的案件299件，原告胜诉率为46.8%。侵犯专利和驰名商标的案件平均判陪率都超过了60%，而侵犯软件著作权案件的平均判陪率更是达到了97.1%。但侵犯实用新型和外观设计专利的判陪率仍然比较低，仅为15%和23.5%。综上可知，我国现有知识产权侵权损害赔偿计算方法司法适用过程中法定赔偿高适用率与侵权案件低判赔率这一现象十分突出，在一定程度上解构了法律规定的知识产权侵权损害赔偿计算方法制度。与此同时，在民法典编纂的大背景下，整个民事法律制度都将重新通盘梳理。因此，反思现有制度的优劣得失，将知识产权侵权损害赔偿制度纳入民法典编纂框架下考虑并作出统一规定，既符合时下知识产权高标准保护对制度的迫切需求，也有利于节约立法资源，减少立法成本。

三、规范检讨：知识产权侵权损害赔偿计算方法存在的突出问题

根据《著作权法》第49条《商标法》第63条、《专利法》第65条的规定，四种损害赔偿计算方法在适用时存在着先后顺序。首先适用的是实际损失之计算方法；当实际损失无法确定时，则按照侵权获益计算损失；前两者均无法确定时，则参照许可使用费的合理倍数计算损失。上述方法均不能计算出赔偿额时，才可适用法定赔偿。可见，法定赔偿在所有计算方法中处于补充适用的地位。现行规定及其计算方法的适用模式在理论上和实践中存在着如下问题值得检讨。

（一）计算方法制度缺乏总括性的统一规定

因各类知识产权所具有的共同特点，侵犯知识产权的赔偿数额在计算方法上本无实质性差别，仅仅是在适用某一具体计算方法确定不同种类知识产权损害赔偿额时应考虑的因素有所不同罢了。但现行《著作权法》《商标法》和《专利法》中分别规定损害赔偿计算方法，并且相互之间还存在不完全一致之处。例如，在法定赔偿的数额限制方面，侵犯著作权、商标权的赔偿数额分别在50万元和300万元以下，而侵犯专利权的赔偿数额则在1～100万元。同时，各个司法解释对适用法定赔偿确定赔偿数额时应当考虑的因素规定也不尽相同。这使得在确定损害赔偿数额时缺乏规范化和统一性的规定，各类知识产权在面临侵权时，均适用相互独立的制度体系确定损失，割裂了知识产权侵权损害赔偿制度的完整性。

（二）实际损失和侵权获益不能同时适用有助长侵权之嫌

规定侵犯知识产权首先应适用实际损失的计算方法的理论基础在于填补损失，所以只有在实际损失难以计算的情况下，才可适用侵权获益的计算方法，这样就排斥实际损失与侵权获益的同时适用。在理论上存在这样一种情况，在实际损失可以确定的情况下，而侵权人的侵权获益又超过权利人的实际损失，侵权人只需赔偿权利人的实际损失即可，而侵权人获得的超过权利人实际损失部分的利润仍可归于己有。当某些侵权人能大致预测出其实施侵权行为有利可图时，就会毫不犹豫地去侵犯他人的知识产权，如此会产生鼓励他人实施侵权行为的可能。

（三）法定赔偿的数额限制缺乏合理依据

在知识产权领域，很难界定清楚侵犯著作权、商标权和专利权对权利人的危害程度谁更大。也不能简单地认为侵犯著作权给权利人造成的损失就小于侵犯商标权或专利权给权利人带来的损失，在大型视听作品、重要体育赛事转播等新兴领域更是如此。因此，侵犯著作权、商标权和专利权的法定赔偿上限分别设定为50万元、300万元和100万元缺乏令人信服的理由。此外，随着文化、经济和技术的不断发展，新的商业模式不断涌现，法定赔偿上限数额多年一成不变，已显得不合时宜。在专利侵权领域，《专利法》还对法定赔偿额设定了1万元的赔偿下限，其合理性更加值得商榷，因为对一些显著轻微的侵权行为，若无法适用其他计算方法计算损失时，非要判赔1万元以上可能导致利益失衡。

（四）法定赔偿制度适用泛化

法定赔偿制度缘起于知识产权的侵权特性和实现救济的经济效率之考量。一方面，由于知识产权的无形性，权利人要想证明实际损失或侵权人的获益往往都非常困难，存在举证能力不足的问题；另一方面，面对持续攀升的收案压力，法院基于诉讼效率的考量也习惯性地适用法定赔偿。法定赔偿制度正是源于对知识产权侵权行为的特殊性和实现诉讼效率这两方面考虑而作出的制度安排。然而，如前所述，法定赔偿已经从补充适用的地位跃升到了绝对主要的确定损失的计算方法。同时，立法对法定赔偿的参考因素规定过于简略，且操作性缺乏，实践中法官为了快速结案而随意使用自由裁量权的现象较为普遍。

四、路径安排：知识产权侵权损害赔偿计算方法整体构建的前提

（一）侵权获益不应作为独立的计算方法

一般认为，侵权获益可以作为计算权利人损失的方法。但事实上，这种简单的等同在实践中会引发诸多问题。举例来讲，被告使用原告的专利技术制造了某种设备，被告销售该设备的价格为10万元，而原告销售同种设备的价格为50万元。如果原告与被告是市场的直接竞争对手，即存在“非此即彼”的竞争关系，若按照被告的获益来计算原告损失，显然无法填补对原告造成的损失，因为存在直接竞争关系时，可以视为被告每销售一台设备，原告就相应地有一个销售机会损失。如果原告与被告之间不存在“非此即彼”的竞争关系，同类产品（质量相差不大）在市场上有多家供应商，且价格一般在10～15万元之间，消费者既可能选择被告的产品，也可能选择其他供应商的产品，作为理性消费者，一般不会选择原告的设备。这种情形下，将被告的销售利润作为原告的损失也非常不合理，因为原告的产品在市场上极有可能根本卖不出去。由此可见，将侵权获益作为单独的损害赔偿计算方法，存在解释上的困难。在日本的专利侵权司法实践中，若查明权利人并未实施专利，侵权人的获益就不能推定为权利人的损失。在举证方面，原告不仅要证明被告获有利益，还要证明自己已经实施该专利，且发生了营业上的损害。在我国，原告只需证明侵权人所获得的总收入，其举证义务即告完成。至于被告总收入中哪些项目不属于利润部分需要予以扣减，则由被告举證证明。然而，被告的销售记录和相关资料难以为原告所获取和掌握，况且经常存在被告销毁账簿资料的情形，这就导致原告举证上的困难。同时，被告销售总收入中的具体费用构成及其数额是否为或多少为其利润，往往也难以证明，即“难以确定侵权人的利益在多大程度上来自于对原告权利的侵犯”。在美国专利侵权领域，1946年以前，权利人可以在实际损失和侵权获益两者之间作出有利于自己的选择。为了比较两者的数额大小，权利人甚至可以要求法庭确定两者的数额。由于侵权获益的计算过于困难，国会在1946年修改专利法时确定权利人只能以自己的实际损失来确定赔偿数额。所以，将侵权获益作为单独的计算方法值得反思。毫无疑问，侵犯他人知识产权而获取利益会遭致他人损害，这与民法上的不当得利有类似的损害后果（尽管这种利益是因侵权行为所获得的）。有鉴于此，笔者认为可以将侵权获益作为类似于民法上的不当得利予以处理，即通过其他损害赔偿计算方法确定了赔偿金额后，被告仍有多余获益的，权利人可以请求返还。此种处理方法在比较法上也有可资借鉴的例子。美国1976年版权法第504条规定：版权人除可获得实际损失外，还可获得没有计入实际损失的利润。这表明，损害赔偿的实质一方面是填平版权人的实际损失，另一方面则是防止侵权人获得任何非法所得，避免鼓励侵权。在商标侵权领域，美国法院也认为，侵权获益是作为一种被告不当得利的校正以及对未来行为的威慑。德国至今仍适用不当得利来处理知识产权侵权中的利益返还问题。

（二）计算方法适用顺序的限制应予调整

前已述及，知识产权侵权损害赔偿计算方法存在适用的先后顺序问题。从理论上讲，当侵权获益能够确定时，就不能参照许可使用费或者法定赔偿额确定赔偿数额。当确定的侵权获益明显偏低，不能填补权利人的损失时，法律本身没有提供解决方案。如果放松各项计算方法适用顺序的限制，赋予权利人一定的选择权，该问题即可解决。权利人选择计算方法的权利在域外法上有成熟的立法例。例如，根据台湾地区“商标法”第71条第1项和“专利法”第85条的规定，权利人就不同的损害赔偿计算方式享有选择权。又如，在美国版权侵权领域，如果版权人认为实际损失和侵权利润难以证明或不能证明时，或者认为根据实际损失和侵权利润计算赔偿额对自己不利时，可以选择法定赔偿。即便原告在诉讼开始时选择了实际损失或侵权获益，只要在法庭正式判决前，其可以作出变更，选择法定赔偿。事实上，我国1982年制定、1993年和2001年修正的《商标法》以及2000年修正的《专利法》均赋予了权利人一定的选择权，侵权赔偿数额或为侵权获益，或为实际损失，权利人可择一计算损害赔偿额，最高法院关于审理商标、专利纠纷的司法解释都进一步明确了权利人的选择权。但现行各法律均删除了关于权利人选择权的规定。按照官方解释，之所以将实际损失确定为首要的计算方法予以适用，是因为这样更符合民事侵权赔偿的填补损失原则。从理论上讲，赔偿数额属于事实问题，只要权利人能够举证证明，选择何种计算方法应属原告的权利。尽管应赋予权利人选择计算方法的权利，但权利人的选择权若不受任何限制，任由权利人为之，将对诉讼带来极大的不稳定性，对案件审理和被告的诉讼预期都将造成很大影响。所以，在赋予权利人选择权时，需要对其选择权的行使作出适当限制。具体可从如下两方面予以限制：首先，在计算方法的适用顺序上，实际损失应优先适用。因为其余计算方法均系被侵权人的实际损害难以估算所衍生而来，以加强对被侵权人的保障。因此，填补损失的原则在知识产权侵权领域亦不应随意突破。只有根据法院查明的事实，侵权人的侵权获益超过权利人的实际损失时，超过部分应当返还给权利人，以防止侵权人获取不当得利。其次，权利人在除实际损失之计算方法外的其他计算方法中行使选择权时，该选择权应在一审法庭辩论终结前固定，且选择权“一次用尽”，避免权利人反复选择带来的不可预见性。将现行知识产权法关于损害赔偿计算方法的顺序性规定改为选择性，在新近的修法过程中也体现了出来。《著作权法（修订草案送审稿）》第76条规定：侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者100万元以下数额请求赔偿。但该规定没有考虑到实际损失的优先适用问题，似有不妥。况且，在实践中，若权利人的实际损失能够确定，司法机关也会径行据此方法确定赔偿数额。

（三）应大幅度提高法定赔偿数额的上限

法定赔偿制度高适用率的根源在于权利人在诉讼中的举证十分困难。例如，在版权领域，视频网站盗版、盗播现象愈演愈烈，而原告举证存在重大现实困难，不仅难以证明自己因对方的侵权行为而遭受损失的具体金额，也难以证明对方因侵权而获得的收益，因此只能由法院根据侵权情节在50万元以内酌情判赔。在适用法定赔偿判赔时，法院的裁判理由往往也十分模糊，判决书说理部分如出一辙地使用“鉴于原告的经济损失和被告的违法所得均缺乏相应证据予以证明，而原告索赔数额过高”“根据侵权行为的性质、影响、侵权时间长短等因素，结合权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，酌情确定赔偿金额”等笼统的裁判理由，从而在原告的请求金额范围内作出一个缺乏量化操作的决断。由于该裁判结果的标准模糊，随意性较大，即便当事人不服裁判结果提起上诉，二审也难以找到更为清晰的界定标准，通常也会维持一审结果。法定赔偿的适用充满了“酌情”因素，“在法院适度介入损害赔偿额之认定而不过度滥用之情形下，此一规定可以解决部分现行制度之问题。然而，现阶段法院对于此一规定之适用仍属保守、且运用上亦不成熟，因此，并无法发挥合理认定损害赔偿数额之功能，对于法律规范不明确之问题并无法充分发挥解决之功能。”应该认识到，未来无论是国家、地区还是企业之间，知识产权都将是核心竞争力，知识产权的价值也将愈加重要，其对经济的贡献率亦将愈发突出。因此，大幅度提高知识产权法定赔偿额的上限就显得十分必要。我国著作权侵权领域的法定赔偿额上限仅为50万元，但一些作品如网络游戏、影视作品的成本越来越大，收益越来越高，50万元的赔偿限额已无法有效保护权利人利益。商标、专利领域也存在类似问题。另外，规定法定赔偿额的下限欠妥，法定赔偿额的下限应予取消。鉴于法定赔偿额会随着经济的不断发展而变化，民法典中整体构建知识产权侵权损害赔偿制度时，不宜明确法定赔偿的具体数额，以此维持其稳定性，将具体数额授权给知识产权单行法予以细化规定，现行各单行法在修订时应较大幅度提高法定赔偿额的上限，并明确法定赔偿适用时可量化的参考因素。

（四）訴讼中应适当减轻原告的举证责任

知识产权侵权诉讼举证主要集中在3个方面：权属证据的举证，侵权证据的举证以及赔偿数额证据的举证。相较于前两个方面的举证而言，赔偿数额证据的举证最为困难。原告往往由于难以提供这方面的证据而导致法院采用法定赔偿方式“酌情认定”赔偿数额，“导致法院与诉讼两造当事人在面临此一议题时，都面临相当程度之难题，更导致法院判决结果常与产业界之预期大相径庭。”实践中，在举证证明赔偿数额时，通常提交的证据包括原告的财务审计报告、被告的财务账册、有关知识产权许可的证据以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等。事实上，原告提供的证据越详细，便对其越有利，而被告的财务账册等证据往往由侵权人掌握，原告很多时候无法获得原始证据。为了改变原告在这方面的不利局面，在原告的举证方面不应过于苛严，只要原告提供了证据线索证明对被告不利的证据掌握在被告手里时，法院可以责令被告向法庭提供相关证据，若被告拒不提供或者提供的证据不真实，则可作出对其不利的判决。严格说来，这是一个证据法上的问题，但为了损害赔偿计算方法制度的完整性和逻辑性，将该问题一并予以规定更为可取。况且，现有实体法中也总是交织着程序法问题，将两者完全分割开来既无必要，也无可能。另外，若实践中原告和被告之间就侵权赔偿数额或者计算赔偿数额的方法达成了约定，法律应当对这种约定予以认可，这也是贯彻意思自治的内在要求。

五、制度重构：知识产权侵权损害赔偿计算方法的立法条文设计

我国知识产权侵权损害赔偿计算方法是基于填补损失原则构建起来的。“在补偿法则的指导下，因知识产权权利人未予事先同意或事后无法与侵权人达成合意，故国家为解决纠纷和保护权利，必须制定客观合理的补偿标准，以作为损害赔偿的基础”。既有制度规范在运行过程中受到了广泛诟病，普遍认为所受损害难以获得有效补偿。当前，我国正在抓紧时间编纂民法典，这为统一知识产权侵权损害赔偿计算方法带来了契机。在知识产权与民法典的关系问题上，笔者认为，尽管《民法总则》第123条已经确立了知识产权在民法典中的地位，但为了凸显知识产权的重要性，其应该在民法典中独立成编，且独立成编也符合现代民法典的发展趋势。当然，无论知识产权在民法典中最终能否独立成编，都不影响知识产权侵权损害赔偿制度在民法典中作出统一、合理的安排。最为理想的模式是知识产权在民法典中独立成编，并在知识产权编中重构侵权损害赔偿制度，这是最佳方案。如果知识产权最终未能在民法典中独立成编，可以在侵权责任编中设置具体条款规定知识产权侵权损害赔偿制度，这是次佳方案。如果前述两种方案均不能实现，也可以考虑在民法典之外另行制定知识产权法典或知识产权通则对这一制度予以统一规定，但这一做法在短期内可能难以实现。

综上，知识产权侵权损害赔偿制度，立法的具体条文可作如下设计：

第1条知识产权受到侵害的，权利人可以请求损害赔偿。

第2条侵犯知识产权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。实际损失难以确定的，权利人可以选择参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定；也可以选择根据知识产权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一定数额的赔偿，具体数额由法律规定。权利人的选择权在其行使后或者人民法院按照其中的一种标准确认赔偿数额后归于消灭。

侵权人因侵犯知识产权获得额外利润的，权利人有权要求侵权人予以返还。

对恶意侵犯知识产权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

第3条人民法院有相当理由确信权利人因被侵权所受到的实际损失明显超过法律规定的数额时，可以在超过法律规定的数额上酌情确定赔偿数额。

第4条知识产权侵权损害赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第5条人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。

第6条权利人、侵权人依法約定知识产权侵权的赔偿数额或者赔偿数额计算方法的，从其约定。