论声音商标的显著性

王甜甜

一、声音商标显著性概述

2014年5月修订的新《商标法》将声音纳入可注册商标的要素中，顺应了时代发展的潮流。而在这次修改中，对声音商标的显著性却只字未提，显著性作为声音商标注册的决定性要素，对声音商标的注册起到了至关重要的作用。因此，有必要对声音商标的显著性认定进行明确规定。对声音商标的显著性认定进行研究，不仅可以帮助消费者和企业正确认识声音商标，维护市场秩序，同时也能完善我国的商标保护体系，从而推动声音商标的发展。

（一）声音商标的特征和基本功能

1.声音商标的特征

首先，声音商标具有依附性。它必须要依附电子媒介才能使用，相较于传统商标，声音商标与产品或服务之间的联系更弱。这就导致了消费者在同时面对传统商标和声音商标时，不容易通过产品和服务的外在表现形式来推断或者了解商标与它们的联系；其次，声音商标具有无形性。传统商标以文字、字母、图形等可视性的标志为商标的组成要素，商标是可视且固定的。声音商标没有固定的表现形态，消费者看不见也摸不着，只能依赖于人们的听觉来感知声音商标。再者，声音商标具有弱局限性。声音商标通过电子媒介进行传播，这就决定了它能够突破传统商标文字和区域的限制，在全世界范围内推广使用。最后，声音商标还具有动态性。用来呈现声音商标的一系列声音是不固定、可变化的，这一点与固定在商品上的传统商标有所不同。

2.声音商标的功能

声音商标作为商标的一种，与传统商标一样具有某些特定的功能。首先，声音商标具有识别功能。这是作为商标最基本的功能。在当下的经济生活中，声音商标能够区分不同的产品和服务，表明产品和服务的来源，并且作为一种新兴的手段渐渐成为企业营销的策略，市场价值地位也越来越突出。其次，声音商标具有财产功能。 当一个声音标识通过长期使用为公众所知晓，它就成了企业的无形资产。消费者潜意识里对该声音商标代表的产品或服务具有消费倾向，同时也信赖该产品或服务。如市值估价几个亿的苹果品牌，其产品在全世界范围内进行销售，每次发布的新产品也成为消费者争相购买的对象。再者，声音商标具有广告的功能。当人们听到800-820-8820的声音，就知道这是DHC的广告歌。当然这需要企业进行长期的宣传和使用才能在消费者脑海中形成稳定的对应关系。

（二）声音商标显著性的基本概念

通常所说的声音商标，又称听觉商标或者音响商标，是指以声响、乐曲或歌曲以及其组合为要素所构成的、用以区别商品或服务来源、依靠听觉而感知的声音类标识。有专家认为，声音商标是用来区别商品和服务来源的与听觉相关的各种声音和音乐。因此，一个商标要成为声音商标，应该满足两个最基本的条件：一是可识别性，也就是说声音商标要能够是消费者区分商品和服务的来源；二是要能够通过听觉来感知此类商标。声音商标的显著性根据不同的情况可以分为不同的类型：可分为固有显著性和获得显著性、事实上的显著性和法律上的显著性以及相对显著性和绝对显著性等。声音商标的显著性随着社会经济的发展呈现出动态的发展，其内容随着社会和科技的发展而发展。因此，研究声音商标的显著性，应秉持与时俱进的态度，用发展的眼光来看问题。

二、声音商标显著性的构成要件

要解决声音商标显著性这个棘手的问题，必须从显著性的构成要件入手，了解声音商标显著性在国内的立法现状，发现法律规定的缺陷，从而为日后的修法工作奠定坚实的理论基础。

（一）能够区分商品或服务来源

按照传统理论，将显著性分为固有显著性和获得显著性。固有显著性是指商品或服务本身就具有区分其来源的功能，声音商标因其先天识别性与创造性程度紧密相关。而获得显著性是指本身不具有区分来源功能的商品和服务在经过长期使用后产生了具有识别来源的“第二含义”。由此可见，无论是固有显著性还是获得显著性，都必须具有区分商品和服务来源的功能。声音商标用于指定的商品或服务时必须是不同于目前用于该商品或服务上的标识。又由于创造性的程度较难把控，所以在对其进行考量时，必然要结合一定的音乐标识内容。

（二）依赖于消费者的感知和判断

商标显著性的直接针对者是一般消费者，所以消费者对声音所标识感觉判断上的差异从一定程度上对声音商标的显著性十分重要。实际上讲，消费者的感知和判断也能看作是声音商标显著性的基础。也正是基于此，一些国家和地区在司法实践中常常会将消费者感知作为加以规定声音商标显著性的标准。针对实践中消费者所感知到的侧重点不同，往往会从声音标识多数出现的场合、持续的时长与生产经营者的时长投入等多方面来综合考量。

三、我國声音商标显著性认定存在的问题

（一）新《商标法》关于声音商标显著性的立法现状

一直以来，我国对声音商标的保护几乎处于空白状态。一方面是由于我国经济和科技发展水平有限，另一方面是由于法律自身的滞后性导致的。这一状况直到2014年5月1日我国新《商标法》正式实施，第一次将声音商标纳入商标保护的范围，这对我国商标法的发展是历史性的。至此，我国对商标的保护揭开了一个新的篇章，但它仍不可避免地具有局限性和模糊性。 我国《商标审查审理标准》中对声音商标“获得显著性”仅做了原则性规定：“一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明。”该条款仅要求申请人提交使用证据证明声音商标经过长期使用并获得了显著特征，“长期使用”易于举证，至于什么证据能够说明获得了显著特征，则需通过其他要素从客观上推定该声音商标获得了显著性。因此，该条款并没有明确相关内容，不具有可操作性，这一点需在以后的立法活动中重点增补修改。

（二）我国声音商标显著性认定存在的问题

从2016年我国商标局和商标评审委员会对《商标审查及审理标准》的修订来看，新标准增补了声音商标显著性审查条款。声音商标在一般情况下不论声音是否具有独特性、是否为自己独创均不认为具有固有显著性，需经过使用后建立商标或者服务之间稳定的联系才能够获得显著性。但是，在使用声音商标的显著性审查标准时仍要区分一般情况和特殊情况，以及在不同情况下的显著性标准，这正是该审查标准没有明确的。

1.缺乏显著性的判断标准

目前，全世界对于声音商标显著性的判断标准尚未形成统一的定论，即使是在早已对声音商标进行保护的发达国家和地区，也不能提出明确的可执行操作的判断标准。声音商标的显著性是声音商标注册的前提，因此，无论是从一般角度看声音商标的固有显著性和获得显著性，还是从声音商标的特性看其显著性，都存在一个如何判断的问题。判断一段声音是否具有显著性，从根本上来说应突出“准确”两个字。

第一，声音商标显著性的清晰度应是准确的、易于观察的。因为声音商标的显著性是一个动态的概念，它会随着社会经济和科技的发展而发展，相应地，人们对于显著性的理解也会随之变化。因此，怎样在庞杂的声音库中准确与其他声音区分开来显得尤为重要。同时，人们对声音的理解也具有个体差异性，所以明确一个清晰统一的标准是审查声音商标显著性时极为需要的。

第二，申请人对声音商标显著性的证明应是准确的，不能含糊不清。用来证明显著性的证据必须清晰易懂，具有比较强的证明力。某人创作一本书或者一首诗很容易证明它的显著性，但是，自然界中存在的声音，比如鸟叫声、风吹树叶的声音等，是否具有显著性，还有怎样去证明它们的显著性，这些都有待考究。

第三，审查机构对于声音商标显著性的定义和描述应是准确、专业、理性的。经过前两步的准确规制，当一段被申请的声音具有了清晰的显著性，申请人提交准确的用来证明显著性的证据之后，审查机构应对显著性进行专业性的审查，以确保每个注册的声音商标都能够通过其他媒介描述刻画出来，而不是个人主观臆断的结果。

2.缺乏统一的表达形式

除了上面提到的显著性判断的标准问题，另一个需要明确的是关于声音商标显著性表达方式的问题。传统的可视性商标一般用文字、图形、字母等就可以清晰完整地表达出来。而声音商标不具有可视性，其内容也不能用视觉识别，其具有的特性使其有别于传统商标，因此对声音商标显著性的表达方式也有必要进行统一规定。

首先，声音商标依靠听觉来识别，它只有通过一定的媒介才能表达其显著性；其次，商标局在审查是否进行授权的时候，也需要以一定的载体来表达其内容；最后，商标被授权以后，对它进行管理和使用都需要载体或者媒介。另外，由于对声音的理解和还原能力的差异，每个人对于一段声音的理解和还原能力是千差万别的。除此之外，传统的书面表达形式很难准确表达一段声音的内容，而且书面表达形式还容易受到时间等多方面因素的影响而失去其保存的能力。因此，明确一个统一的表达方式对于声音商标来说是不可或缺的。但目前我国商标法并没有关于声音商标显著性表达方式的相关规定，国外也缺乏这方面的实践经验，造成在面对声音商标的注册申请时难以判断显著性有无的麻烦，并且在处理相关声音商标的纠纷时也面临相当大的困境。

四、对声音商标显著性认定的建议

（一）采用获得性显著性单一标准

商标的基本功能是靠简单的标识帮助消费者进行商品区分或者服务区分，也就是识别来源，而声音无法贴附商品使用，易被消费者当作背景音乐忽视，不经使用难以发挥商标的识别功能。一般消费者在听到声音时，需要靠联想能力定位商品或者服务，大多数时候仅仅将声音当作了背景音乐，难以直观、快捷地建立与商标或者服务的关系。而无论是著名的《兰哈姆法》，还是我国的商标法，其核心精神在于，商标不管由何种要素构成，最终落脚点仍是区分不同来源，不管该来源是否为消费者确切地知晓。因此，具有显著性是商标存在的生命，区分商品和服务来源是对商标显著性的内涵解读和价值所在。判断商标的显著性就是在论证不同商标指示不同商品或服务来源的过程。

1.区分固有显著性和获得性显著性

在传统的商标法理论中，显著性来源有两种：固有显著性与获得显著性（或称第二含义）。首先，固有显著性是由商标法推定产生的法律概念，而并非事实。一个标识并不是天然拥有固有显著性，固有显著性只是在一般情况下，商标法将具有独特性的标识推定为能够发挥识别功能。而在某些特殊情况下，商标法也可以否认某一类商标组成要素的独特性能够具备区分功能。只有通过使用建立标识与商品或者服务之间的联系后，才认为这些要素具有固有显著性或者获得显著性。通过使用获得显著性意味着尽管一个标识本身缺乏显著性，但由于在市场上的使用，使得相关公众已经能够将该标识作为识别某一商品或者服务的标记，强调商标“获得显著性”的目的在于建立声音商标与商品或者服务之间的稳定联系。因此，获得显著性的内涵并不仅限于使一个描述性词汇具有商标识别功能的意义，还包括使一个本身独特的商标构成要素通过一定时间的使用使商标与商品之间的联系变得稳定。

2.采用排除式的方式对显著性加以限定

首先，通用声音以及功能性声音不具有显著性，不能注册为商标。尽管声音可以被注册为商标，但某些商品或者服务可能会有一些特定的受众或者联系密切的声音。这些通用声音处于公有领域的声音出于正当竞争的目的不可被独占使用。例如，在儿童或服务上使用儿童的歌谣，抑或是游乐园使用的知名的流行音乐等。而当产品特征对于使用、质量或者价格有影响，那么该特征就具有了功能性。如果将功能性标识赋予个人进行排他性使用，将会对其他竞争者造成损害。如报警器、手机等通信工具在使用时需要通过发出声音来提醒使用者，如果将这类声音注册为商标，不仅会导致经济上的不合理，还有可能使产品丧失正常功能的发挥。因此，对于通用声音以及功能性声音应当排除其进行声音商标的注册。

其次，过于短暂或者过于冗长的声音不具有显著性。时间太短的声音一般比较简单，比如腾讯公司声音商标案，“滴滴”消息提示音由单一音符构成，该“滴滴”声音在老式闹钟以及寻呼机已经出现，本身并非腾讯公司创作，腾讯公司只是将传统的“滴滴”声改变了音色，相应地也就很难具有显著性；而太过长的声音又太过复杂，辨识度不高，与商品或者服务的联系也不紧密，消費者很难在这两者之间建立对应关系，因此也不具有显著性。

再次，违反法律法规、公序良俗的声音不具有显著性，当然也禁止注册为商标。这类声音有的渲染暴力、色情，有的宣传邪教，引人误入歧途，不利于维护正常的社会秩序，还会败坏风气，引发社会骚动，因此也判定不具有显著性。

（二）丰富声音商标显著性的表达形式

1.采取混合式的表达方式

对于声音商标来说，无论是申请者向商标局提出商标申请，还是商标局对商标进行审查，抑或是商标授权后对于商标的管理和使用，表达方式都是相当重要的。因此，对声音商标的表达方式进行明确科学的规定是非常必要的。

申请人在申请时应标明该标识是否属于音乐标识。属于音乐的标识应按要求提交该段音乐的五线图谱，并附上必要的文字说明，有必要的话还可以提交相应的音乐制品样品；如果不属于音乐标识，应提交录音样品或者必要的文字描述说明，说明应准确、科学、完整、清晰。这种混合式的表达方式通过具体情况具体分析具体要求，具有很强的操作性和灵活性。

2.鼓励电子申请

声音商标作为非传统商标，要通过听觉来感知。而长久以来我国的传统商标一直采用书面材料审查的方法，这明显不能满足对声音商标显著性审查的要求。而且随着时代的进步和科技的发展，以后声音商标的数量会越来越多，书面审查的方式同样不能满足效率的要求。电子申请利用一定的介质或载体比如mp3、光盘等将声音储存起来，交由审查机关进行相关的审查，这样申请者既能够准确完整地将声音的内容表达出来，同时也能方便审查机关的审查，进而提高审查效率，还能有利于商标授权后的使用和保护。当然，电子申请也不可避免地会面临失真、失磁而不能读取的情况，因此就要求申请人定期更新录音样本的载体，来保证商标内容的准确和完整。相信在不久的将来，审查技术的提高能够克服电子申请存在的问题，在网络时代和电子时代的今天，利用电子申请的方式来提高审查效率，便捷审查渠道，是最符合时代要求的方法。

（作者单位：河南科技大学）