在中国如何思考家族信托？

高慧云

信托发源于英美普通法系国家，而中国是大陆法系国家，因此对于家族信托中国可能存在法律上的、文化上的、认知上的问题，显然中国并非家族信托存在的最好土壤，是否能够运作真正的家族信托？在中国该如何思考家族信托？

1 哪些资产可以设立家族信托？设立家族信托后，信托财产能交给谁？

根据《信托法》的规定，信托财产包括合法的财产权利，即不但包括有形财产还包括无形财产，具体包括货币、不动产、股权、知识产权、艺术品与收藏品等。委托人设立家族信托的财产必须具有合法性，否则存在导致家族信托无效的法律风险。因此不能设立家族信托的财产包括：（1）非法的财产，包括他人的财产（如夫妻另外一方的财产）以及通过走私、盗窃、抢劫、贪污、受贿等违法方式获得的非法财产以及其他非法侵占的公私财产等;（2）不存在的财产，包括将来可能取得的财产或权利、已经依法转让给他人的财产或权利、已经失效的权利等;（3）存在争议、权属不清的财产;（4）法律、行政法规禁止流通的财产、未经批准的限制流通的财产。

设立家族信托后，信托财产需要转移到信托公司名下。信托财产的转移是家族信托成立与有效的重要前提，至于财产的转移方式，根据我国《物权法》的规定，以动产物权（包括动产所有权和动产他物权）作为信托财产，原则上以交付为转移方式;以不动产物权（包括不动产所有权和不动产他物权）作为信托财产，原则上以登记为转移方式。信托财产由委托人变更到受托人名下，除了履行物权登记手续外，还要履行信托财产的公示手续。

2 家族信托是否需要设立存续的期限？是否可以提前终止？

信托期限指家族信托有效设立后的存续期限，目前《中华人民共和国信托法》并没有规定信托年限，因此中国家族信托从法律上讲是可以永续的，家族信托也不一定需要设立存续的期限，存续期限多长取决于委托人自己的需要。目前像中信银行推出的家族信托业务，信托期限设置原则上不低于5年（合）即可，最长是可以永续的，具体信托期限及提前终止条款等由委托人与受托人协商一致，在《家族信托合同》中予以明确。

另外信托是否可以提前终止？如果委托人在世，委托人和受托人协商一致，是可以提前终止的;根据《信托法》第五十三条规定，信托终止的情形包括：（1）信托文件规定的终止事由发生;（2）信托的存续违反信托目的;（3）信托目的已经实现或者不能实现;（4）信托当事人协商同意;（5）信托被撤销;（6）信托被解除。如果委托人不在世，则需要信托文件规定的终止事由出现，信托才可以提前终止。

但一般情况下，信托不会因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不会因受托人的辞任而终止。但信托法或者信托文件另有规定的除外。

3 按照目前国内一些家族信托规定了50年的年限，是否只解决了50年内的问题？50年以后的问题如何解决？如何永久地解决传承问题，实现真正的家族基业长青？

目前《中华人民共和国信托法》并没有规定信托年限，因此中国家族信托从法律上讲是可以永续的。然而国内的家族信托发展时期较短，出于风险防范、打消委托人顾虑等方面考量，一些信托公司在运行家族信托的时候的确做了固定信托期限的安排。此时，委托人可以通过授权特定信托主体调整信托期限，或者结合家族治理环节解决永续传承问题。比如在家族宪法中授权家族理事会作为信托保护人调整信托期限，或在信托期满后重新再设立一个内容相同的信托等，这样就可以解决永久传承问题，实现真正的家族基业长青。

4 什么是离岸？什么是在岸？家族信托应该设立在哪里？

在岸（onshore）信托，又称境内信托、国内信托，是指设立在国内，信托关系人及信托行为在国内进行的信托。例如，一个中国委托人在中国境内设立的家族信托，或者一个美国委托人在美国境内设立的家族信托，都可称之为在岸信托、境内信托或国内信托，在岸家族信托一般适用当地的法律并由当地法院管辖。由于在岸信托的法律适用比较单一，因此在信托法律制度欠发达地区，在岸家族信托的适用程度有限。

离岸（offshore）信托，又称境外信托、外国信托，是指设立在境外，信托关系人及信托行为一般在境外离岸地的信托。例如，一个日VI家族信托对于一个美国或中国委托人来说就是一个离岸信托、境外信托或外国信托，BVI家族信托一般要适用BVI的法律并由当地法院管辖。离岸家族信托的设立地点是家族信托众多要素中的首要因素，我国香港地区家族或者上市公司通过离岸公司设立家族信托的常用地点有开曼群岛、泽西岛、BVI等。

由于离岸地的法律有相对宽松或特别的政策，使越来越多的高净值人士选择设立离岸信托。出于吸引跨国投资者，增加财政收入和就业等目的，一些继受了普通法律体系的国家和地区，如：英属维尔京群岛（British Virgin Islands）、开曼群岛（Cayman Islands）、百慕大群岛（Bermuda Islands）、库克群岛（Cook Islands）等进行了法律体系的创新，逐渐形成了离岸金融中心。在这些离岸金融中心设立家族信托，具有以下优势：（1）稳定而灵活的立法保障;（2）有效的司法隔离功能;（3）较强的保密性;（4）税收筹划功能优势;（5）投资多元化，增值空间大;（6）继承上的自主性。

但由于当前CRS的推进和实施，离岸地家族信托的保密性会打一定的折扣，因此建议高净值人士根据自己资产的境内外情况来决定。一般来说，在境内的资产，倾向于在境内做信托;在境外的资产，倾向于在离岸做信托。

5 如果所有资产都在国内，是否有必要设立离岸信托？

委托人是否需要设立离岸家族信托，首要考虑的问题是信托目的，委托人应充分考虑委托人的婚姻家庭、信托财产所在地、受益人的生活和职业规划以及委托人拟通过信托达到的具体目的。同时，信托目的必须合法，不得违背公序良俗。虽然各个法域的信托法表述不一，但是委托人不得为规避法律，包括欺诈债权人为目的而设立信托是各国信托法的通例。如果企业家想利用信托达到企业股权的集中和持续发展以及家族财富的永续传承，则应当选择英属维尔京群岛、开曼群岛等有特别信托制度（如VISTA、STA尺制度）的法域。一般來说，家族内有除中国外其他国籍人士、财产在境外等涉外因素的，适合考虑离岸信托，反之，则更适合国内家族信托。

6 家族信托设立以后，如果在运作过程中出现问题怎么办？如果设立信托的企业家不在世了怎么办？

家族信托设立是一个复杂的过程，要通过信托文件、家族治理制度、家族企业治理制度来预防未来可能发生的问题。完善的家族治理制度应当包括家族宪章的制定与家族治理结构设计，而家族治理结构设计又包括家族大会、家族理事会、家族办公室的设立及制度安排。家族理事会是解决运作中出现问题的重要机构。

同时如果企业家去世以后担心家族理事会不能够充分发挥作用，可以在信托文件中设立保护人，家族信托保护人在委托人或信托文件的授权下，可享有一定程度的自由裁量权，以增加或减少家族信托受益人或变更信托受益规则。尤其是在家族信托运行了较长时间出现情势变更的情况时，保护人可根据当时的实际情况对受益人及受益规则做出调整或变更。保护人可以从家族成员中选任，也可以从非家族成员中选任，可以是自然人，也可以是像律师事务所这样的机构。

7 家族信托出现诉讼怎么办？内地因为信托开始时间短，截止到目前为止，内地设立的家族信托还没有出现过纠纷和问题，那么内地家族设立信托后最有可能在哪些环节出现哪些问题？如何预期未来可能的纠纷？如果出现问题在国内有哪些纠错机制？

内地家族在信托设立、运行的各个环节均有出现问题的风险，争议与纠纷的情形主要体现在以下方面：

1.委托人配偶以信托财产为夫妻共有财产为由主张信托无效并分割信托财产;

2.委托人的继承人主张信托无效并分割继承信托财产;

3.委托人的债权人要求强制执行信托财产以偿还委托人的债务;

4.委托人涉及刑事犯罪导致信托财产被追索执行。

针对前述问题，委托人如以夫妻共有财产设立信托，應当取得配偶的同意，且设立信托时应当确保信托财产合法，并兼顾其所负有的债务，避免损害既有债权人利益的情形发生。信托结构方面，委托人应当尽可能完善信托监督与保护机制，以防范信托外部的冲击。除此之外，家族财富的传承离不开家族精神与文化的护航，委托人在传承物质财富的同时，应当注重家族精神与文化的培养与延续，保障家族的团聚与和谐。

8 相对于西方国家，在中国设立家族信托存在哪些法律或文化上障碍的问题？这些问题是否有可能变通安排实现？

在英美法系，早已经形成了一套适合家族信托操作的法律制度环境。而在我国，一直是将信托作为一个金融行业进行法律规制和管理的，我国目前已经形成了以“一法三规”为基础的比较系统的营业信托法律制度体系，但对属于民事信托的家族信托来讲，目前尚缺乏有针对性的法律、法规进行具体操作规制及明晰的财税政策支持。当前环境下，《信托法》为家族信托设立提供了基本的制度架构支持，《合同法》为家族信托合同的订立提供了特别法支持，《物权法》、《公司法》等法律为信托财产规定了基本转移生效方式。因此当事人只要不违反《信托法》设立信托的基本生效要件，委托人就可以依照《合同法》和受托人进行协商，量身定制出家族信托合同，甚至约定一些英美国家不被允许的“保留权利”。