PPP项目中政府向社会资本或项目公司移交资产的方式研究

摘 要 采用转让-运营-移交（TOT）和改建-运营-移交（ROT）方式运作的PPP项目中，政府向社会资本或项目公司转让存量资产所有权具备国有资产所有权转让的表面特征，是否应当在依法设立的产权交易场所采取公开竞价的方式进行？本文认为，PPP项目中政府向社会资本或项目公司转让存量资产所有权的本质是履行行为，不是资产所有权的买卖，不属于《企业国有资产法》规定的国有资产转让行为，因此不需在依法设立的产权交易场所采取公开竞价的方式进行。

关键词 存量资产 移交 国有资产 转让 履约行为

作者简介：李香峰，江苏钟山明镜律师事务所。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.154

一、问题的提出

采用转让-运营-移交（TOT）和改建-运营-移交（ROT）方式运作的PPP项目中，在社会资本或项目公司运营、维护存量资产或增加改扩建内容之前，政府需要将存量资产转让给社会资本或项目公司，存量资产的移交是这类PPP项目的重要环节，是这类PPP项目后期运营和移交的前提。PPP项目的范围限定为政府承担提供责任的基础设施和公用事业，政府转让给社会资本或项目公司的存量资产属于国有资产的范围。

依据《企业国有资产法》的相关规定，国有资产转让除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。

虽然财金〔2014〕113号文将存量资产的移交定义为存量资产所有权的有偿转让，但是在PPP实践中，存量资产的移交也存在移交经营权（即所有权不转让，仅转让存量资产的占有权、使用权和收益权等）的情形。这里暂不讨论转让存量资产经营权的情形，在转让存量资产所有权的PPP项目中，政府向社会资本或项目公司转让存量资产的所有权，具备国有资产所有权转让的表面特征，是否应当遵守《企业国有资产法》的相关规定，即是否应当在依法设立的产权交易场所采取公开竞价的方式进行呢？

二、《企业国有资产法》中的国有资产转让

为规范国有资产的转让，国家出台了诸多法律法规，虽然《企业国有产权转让管理暂行办法》和《关于企业国有产权转让有关事项的通知》都已废止，但从《企业国有资产法》的规定中可以看出，防止国有资产流失是国有资产转让环节的核心目标。所以，国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则，必须按照先资产评估后公开竞价的程序进行。之所以会出现或有的国有资产流失，是因为一旦将国有资产转让给受让方（其他单位或个人），该国有资产的属性便发生了变化，资产便不再受原产权单位的监督或控制，受让方可以自由处分其受让的国有资产。也就是说，《企业国有资产法》中的国有资产转让的基本特征是国有资产的买卖，出让方取得对价，受让方取得资产的所有权，出让方和受让方完成资产买卖后，彼此便不存在其他的权利义务关系。

三、PPP项目中存量资产的转让

（一）受让方

PPP项目中的社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人（但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业），社会资本须通过竞争性方式依法选定，具体采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购；项目公司是依法选定的社会资本与政府出资代表（如有）出资设立的有限责任公司。在设立项目公司的PPP项目中，则政府向项目公司移交存量资产的所有权；在不设立项目公司的PPP項目中，则政府向社会资本移交存量资产的所有权。

（二）转让存量资产的条件

采用转让-运营-移交（TOT）和改建-运营-移交（ROT）方式运作的PPP项目中，政府向社会资本或项目公司转让存量资产的所有权并不是孤立的环节，是与后续的运营和移交或者改建、运营和移交有机联系在一起的。在PPP项目的准备阶段，获得批复的项目实施方案便确定了PPP项目的运作方式，即确定了存量资产的范围、政府需要向社会资本或项目公司转让存量资产的所有权、社会资本的选定方式、社会资本的资格条件、竞价点等；在PPP项目的采购阶段，资格预审文件和采购文件确定了社会资本的选定条件和竞价办法，同时附在采购文件中的PPP项目合同也会明确政府向社会资本或项目公司转让存量资产的条款。也就是说，PPP项目中存量资产的转让，并不会孤立的设定存量资产的转让条件，存量资产的转让条件与其他竞价点是有机结合在一起的。

（三）转让存量资产的时间

采用转让-运营-移交（TOT）和改建-运营-移交（ROT）方式运作的PPP项目中，政府向社会资本或项目公司转让存量资产，发生在社会资本依法选定之后（如果成立项目公司，则在项目公司成立之后）。而且，在转让存量资产之前，政府与社会资本或项目公司已经签署PPP项目合同。

（四）受让存量资产后的义务

社会资本或项目公司受让存量资产后，需要运营或者改建、运营存量资产，而且这一过程还受到政府的监督，需接受政府对存量资产运营或者改建、运营的绩效考核。在项目合作期结束后，社会资本或项目公司还须按照约定的移交标准，将存量资产或改建后的资产移交给政府。

四、《企业国有资产法》中的国有资产转让与PPP项目中的存量资产转让的区别

虽然《企业国有资产法》中的国有资产转让与PPP项目中存量资产的转让，都具有国有资产所有权转让的表面特征，但是，两者存在诸多区别：

（一）范围不同

《企业国有资产法》中的国有资产转让包含所有将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为（按照国家规定无偿划转国有资产的除外）；PPP项目中存量资产所有权的转让存在于采用转让-运营-移交（TOT）和改建-运营-移交（ROT）方式运作的PPP项目中，而PPP项目的范围限定为政府承担提供责任的基础设施和公用事业。

（二）受让方不同

《企业国有资产法》中国有资产的受让方可以是单位，也可以是个人，在转让国有资产时，一般不会对受让方设置资格条件；PPP项目中存量资产的受让方是社会资本或项目公司，社会资本须符合设定的资格条件，由政府采用竞争性方式依法选定。

（三）转让条件不同

《企业国有资产法》中国有资产的转让条件比较单一，即国有资产的价格；PPP项目中存量资产的转让，并不会孤立的设定存量资产的转让条件，存量资产的转让条件与其他竞价点是有机结合在一起的。而且，在部分PPP项目中，还存在存量资产无偿移交的情形。

（四） 国有资产受让后的区别

《企业国有资产法》中的国有资产转让后，受让方即取得资产的所有权，尔后受让方可以自由处分受让的资产；PPP项目中的存量资产转让后，社会资本或项目公司需要运营和移交或者改建、运营和移交存量资产，而且这一过程还受到政府的监督，需接受政府对存量资产运营和移交或者改建、运营和移交的绩效考核。

五、结论

通过上面的分析可以看出，《企业国有资产法》中的国有资产转让，本质是资产所有权的买卖；而PPP项目中的存量资产所有权的转让，虽然具备资产所有权转移的表面特征，但其本质是履行行为（即履行PPP项目合同的约定），并不是资产所有权的买卖。

首先，在PPP项目准备阶段，政府向社会资本或项目公司移交存量资产所有权就已经被设定，然后这也被设定为采购条件明确在采购文件之中，最后约定在政府与社会资本或项目公司签署的PPP项目合同之中。也就是说，政府向社会资本或项目公司移交存量资产所有权是履行PPP项目合同的约定，这也是PPP项目得以运行的前提。其次，社会资本或项目公司获得存量资产的所有权后，并不能自由处分存量资产，除须运营或者改建、运营存量资产外，还受到政府的监督和绩效考核，最后，还要将存量资产移交给政府。这与《企业国有资产法》中国有资产所有权的买卖存在着本质区别。

综上，笔者认为，PPP项目中政府向社会资本或项目公司转让存量资产所有权，不属于《企业国有资产法》规定的国有资产转让行为，不需依据《企业国有资产法》的相关规定，在依法设立的产权交易场所采取公开竞价的方式进行。退一步讲，在已经选定社会资本后，如果政府向社会资本或项目公司转让存量资产还须在依法设立的产权交易场所采取公开竞价的方式进行的话，那么如何保证社会资本或项目公司一定能够竞得？如果社会资本或项目公司未竞得，已经完成的PPP项目的识别、准备、采购如何处理？

所以，在采用转让-运营-移交（TOT）和改建-运营-移交（ROT）方式运作的PPP项目中，社會资本选定后，政府可以依据PPP项目合同的约定，直接向社会资本或项目公司移交存量资产所有权。