互联网金融消费者的认定及倾斜保护研究

2018-09-07郑锡龄

海南金融 2018年8期

郑锡龄

摘要：相较于互联网金融机构，互联网金融消费者处于弱势地位且其利益更易集团化。基于我国当前互联网金融消费者保护存在的现实问题，金融监管应当以适度倾斜保护消费者理念为导向，健全互联网金融消费者权益维护的教育机制，完善互聯网金融消费者诉讼纠纷解决路径，确立非诉纠纷解决机制。

关键词：互联网金融；消费者；金融监管；倾斜保护

中图分类号：D912.28

文献标识码：A

文章编号：1003-9031（2018）08-0051-07

随着互联网及移动通信技术的高速发展，以网络第三方支付、P2P网络借贷、网络众筹和互联网理财为代表的互联网金融交易在国内发展迅猛。互联网金融给人们的生活和投资交易带来巨大便利的同时，也给金融市场带来诸多不稳定因素，使金融消费者的权益极易遭致损害，适度加强对金融消费者的倾斜保护是大多数国家金融风险监管的共识。

一、互联网金融消费者的认定

学界对于互联网金融消费者的法律界定展开了一定的讨论，目前已达成的最低共识是互联网金融消费者的内涵超越了传统金融消费者的范畴，在此不表。在判断某一金融产品的具体消费者是否属于互联网金融消费者的问题上，有些学者认为对互联网金融消费者的界定应当具体情况具体分析，并主要区分了P2P网贷平台和网络众筹下的互联网金融消费者；或从互联网金融消费者与消费者的关系、互联网金融消费者与投资者的关系等人手讨论互联网金融消费者的界定，也有学者提出由互联网金融消费者的特殊性即消费者的利益集团化来界定其概念。

一是应当将专业投资者排除在互联网金融消费者群体之外，坚持互联网金融消费者是相对金融机构处于弱势地位的一方主体这一基点。互联网金融消费者作为金融消费者在互联网领域的延伸，其核心自然是金融消费者，互联网只是作为媒介而存在。对金融消费者的界定，国内不同学者有不同的观察视角和论证方式，或由国内实定法出发，或立足金融法理论，或基于比较法的观察研究，并且对关键问题存有一定的争议，即传统金融消费者与投资型消费者是否应当区分保护。对此，笔者认为，对于那些需要设置市场准入门槛、由专业投资人进行投资的商品，一般不应当将其购买者纳入金融消费者的范畴。认定互联网金融消费者主体应当结合我国金融市场二者的现实状况，即专业投资者与传统消费者的专业知识、财力状况方面的较大的区别，综合考虑市场竞争秩序和效率等价值目标。

二是应当充分认识互联网金融的本质，把握消费者利益集团化的特点。互联网金融是一种去信用中介的新金融模式，是在大数据、云计算等技术进步的背景下，金融体系不断创新、不断突破的过程，具有金融服务的普惠性、客户体验纸上的便利性、信息使用的高效率性、金融资源的可获得性强和资源配置去中介化的特点。以互联网金融为背景，其内的消费者也呈现与传统金融消费者的不同特点。其一，互联网金融消费者的利益更容易出现集团化。互联网的公开化和易得化使得金融消费者常常面对相同的标准合同和产品或服务的信息，此时其利益保护也大致出现趋同。比如，在P2P网贷中，众多小额投资人可以借助平台形成一个虚拟社区。其二，互联网金融更多依赖互联网数据的特征，使相关信息能够快速传播。但出现错误的信息，也将快速传播，使得纠错成本很高。

二、我国互联网金融消费者保护面临的多重困境

我国互联网金融业务主要包括互联网第三方支付、P2P网络信贷、网络众筹、互联网理财、现金贷等。这些金融创新极大地改变了金融消费者的交易方式，同时也“使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度”。

（一）互联网金融对消费者的负面影响

互联网给金融消费者的消费行为选择带来更多非理性的影响。互联网金融消费者往往难以接触到实际的金融商品、服务或经理人，大部分是借助网站平台的宣传做出决策。互联网金融消费者此时对金融标的背后的风险、安全问题缺乏把握。从行为金融的角度讲，在互联网金融机构大力宣传产品服务高收益或低风险等优点时，互联网金融消费者无法将其决策建立在理性选择、风险回避的基础之上，并容易因“从众心理”产生集体非理性；

金融消费标的在互联网平台上呈现复杂化和多样化，加剧了信息不对称问题。一方面，在金融混业经营的背景下，互联网金融消费者通过一家金融服务商，可以获得不同的金融服务，还可获得兼具储蓄、保险和投资属性的金融商品或服务。由此，互联网金融消费标的种类及内容也变得十分复杂，并且具有无形性、内容的不易识别性、对价获取的不确定性、销售方式突出的诱导性以及标的信息来源的不稳定性和不对称性。另一方面，互联网金融产品或服务的特性使得金融消费者与金融机构之间的信息交换更加不平等。现今互联网金融消费标的背后所隐含的金融专业知识是一般投资者，甚至专业投资者也不能把握和认识的，如风险收益形式、费用及利润结构、提前退出的惩罚机制、税收负担等。有的P2P平台为招揽投资人而发布虚假信息，或者在没有具体融资项目的情况下，以各种方式诱导金融消费者投资，对消费者的知情权造成损害。还有一些互联网理财平台销售多种不同形式的理财产品，忽视消费者的适当性原则，规避监管规则上对互联网金融产品的认购门槛，这些不当行为都给互联网金融消费者权益保护蒙上阴影。

（二）倾斜保护金融消费者的法律法规供给不足

金融领域现行的法律法规，难以实现切实保护互联网金融消费者权益的目的。一方面，虽然我国已修订的《证券法》和《公司法》中增强了对投资者权益的保护力度，并在《商业银行法》《人民银行法》《银行业监督管理法》《保险法》等相关金融法律也做出了保护金融消费者的规定，但其共同的问题在于过于抽象且不够具体、缺乏专门化的规定，实践中实用性的较低。另一方面，近年来政府部门也出台了一些行政规章或指导性意见，但因其法律效力层次较低，对于监管机构的赋权效力不足，且这些规定针对性不够，在保护金融消费者方面存在很大局限性。

《消费者权益保护法》（以下简称《消费者法》）遭遇适用困境。新修订的《消费者法》首次明确规定了网络交易平台提供者的责任、规定了互联网金融经营者的信息提供义务，但仍存在一些问题。一是《消费者法》的规定难以为所有互联网金融消费者提供充分的保护。该法第2条限制了保护的对象是为了生活消费的购买者，但互联网金融消费者购买金融服务或产品还可能出于投资的目的。二是《消费者法》的救济方式不能满足解决互联网金融纠纷的需要。该法的保护途径主要包括和解、调解、投诉、仲裁以及诉讼等传统的线下保护方式，难以适应互联网的线上特点。三是维权的举证难。互联网金融消费的过程大多以电子数据的形式展现，并储存在金融平台之上，与传统的线下实体交易大不相同。按照《消费者法》的维权方式，互联网金融消费者将面临难以举证的难题。

（三）机构设置和纠纷解决机制不足

目前我国缺乏专业化的金融消费者权益保护机构，而对于互联网领域的金融消费者保护更是有些力不从心。囿于分业经营、分业监管体制，我国金融主管机关的“三会一行”分别设立了投资者保护局、保险消费者权益保护局、银行业消费者权益保护局和金融消费权益保护局，并分别颁布保护金融消费者的相关规则。但这些规则呈现出一定的模糊、分散性和低位阶性的特点，缺乏金融法律理论和制度规则上的统一性；各个机构之间需要互相协调，会带来统一协调成本增加，保护工作效率降低等问题。

就金融消费者的纠纷投诉问题，目前还没有从行业自律或者强制性法律机制角度进行规范。我国金融监管的主要侧重点在于对金融机构的合规性、风险性进行监管，而非“双峰理论”对“行为监管”要求的重视对投资者的权利保护和纠纷解决。现有的监管法制和行业自律体制都没有对金融消费者的投诉问题给予关注，这使得金融消费者的投诉往往直接诉诸司法途径或者一般性行业的消费者保护机制，难以达到保护互联网金融消费者权益的目的。此外，在非诉制度ADR不健全的背景下，互联网金融的特殊性使得线上行为在线下传统解决方式中面临一系列的成本上升和举证不易。

三、互联网金融消费者倾斜保护的路径

（一）理论基础

互联网金融消费者倾斜保护有着充实的理论基础。从社会学的“社会分层”理论来看，金融交易市场分层带来的不平衡促使加大对互联网金融消费者的保护。所谓社会分层是指由特定的资源配置方式所形成的有价值的社会资源在社会成员中的不平等分配。随着商品经济的不断发展，经营者和消费者之间的强弱对比愈发明显。而今互联网科技的专业性和技术性使得绝大部分使用者处于“科技黑箱”的状态，消费者对于经营者提供的商品或服务背后的专业知识并不知晓，其弱势地位在交易中显得越发明显。经营群体和互联网金融消费群体之间的分裂导致市场天平向一方过度倾斜，这种不均衡导致二者冲突愈演愈烈。

从金融监管理论来看，金融监管由传统的追求金融秩序稳定，逐步发展为后金融危机时代以保护金融消费者合法权益为核心。最早提出金融消费者立法保护理念的是英国经济学家迈克尔·泰勒，他的“双峰理论”认为金融监管有两大目标：一是审慎监管目标，旨在维护金融系统的稳定，防止发生系统性金融危机；二是消费者权益保护目标，通过对金融机构经营行为的监管，防止和减少消费者受到欺诈和其他不公平待遇，后者也被称为“行为监管”。现今越来越多的国家已经制定专门的金融消费者保护法律，设置专门的保护机构，加强对金融消费者的保护。如英国于2000年通过的《金融服务和市场法》就在法律条文中明确了金融监管目标，并将消费者保护列为金融监管的目标之一。

（二）金融监管应以适度倾斜保护消费者为导向

在我国“以人为本”理念的指导下，经济法的主体可以概括为消费者、经营者和管理者，其中，消费者是经济法主体的核心。正如有学者所言，我国应以消费者保护为中心，构造经济法的体系。互联网金融领域的政府监管也应当以消费者保护为核心，适度倾斜保护消费者。2010年美国出台的《多德——弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》就将金融消费者保护置于与整个金融体系改革同等重要的地位，强化了以美联储为代表的联邦政府在金融消费者保护领域的主导作用。

一是确立一整套保护金融消费者权益的体系，突出对互联网领域金融消费者的保护。在互联网金融平台设立及运营中，不仅要建立市场准人监管，强化对金融平台资本数额的要求，还应当加强对消费者投资资金的监管保护、相关消费者个人数据信息的保管、消费者无形资产如个人信息及信用保护和金融机构的信息披露义务。此外，还应当注重完善互联网金融消费者的后悔权，以及平台倒闭后的追偿事项和处理争议机制在内的一整套消费者权益保护体系。而对金融产品的干预应该关注整个产品生命周期，可以从研发、分销、销售和售后阶段的整个产品生命周期进行前瞻性的监管，防范于未然，以实现金融市场监管的预先防范风险功能，保护互联网金融消费者的权益。

二是要求互联网金融机构严格坚持适当性原则。适当性原则要求金融机构建立起消费者分级动态管理制度，根据其风险承受能力，向其推荐或销售适当的金融产品，从而避免无法承受高风险的消费者在高收益的诱惑下，购买高风险的金融产品。上海证券交易所于2017年6月发布《关于修改上海证券交易所投资者适当性管理相关规则的通知》中修订了《上海证券交易所投资者适当性管理办法》，提到投资者准人条件包括但不限于财务状况、证券投资知识水平、投资经验、诚信记录等方面的要求，落实了适当投资者制度。在互联网技术高速发展的今天，还可以借助大数据技术，对互联网金融消费者的交易行为、風险承受能力做出科学的预估和判断。总之，互联网金融市场监管要求金融机构严格坚守适当性原则，只有满足条件的投资者才能进行特定风险程度的交易，防止投资者进行不适当的投资行为。

三是加强互联网金融机构的信息披露义务，从金融机构一方人手减轻信息不对称问题。互联网金融产品复杂，消费者因缺乏信息和专业知识和素质，处于极为不利的地位。实际上，互联网金融消费者并不会因为互联网的触手可及而对相关金融产品保持充分全面的关注，更多情况下是被互联网金牌平台展示的宣传内容所吸引，而没有关注到产品信息本身的复杂性。在当下P2P网贷产业发展形势下，应当建立信息披露规范，明确应当及时披露的信息要素，促使P2P平台规范化其信息披露程序。

四是建立金融消费者专职保护机构。在后金融危机时代，多国设立了专门的金融消费者保护机构。如英国依据《2012年金融服务法案》，正式撤销了金融服务局，将其职能分拆为金融行为局和审慎监管局，其中，金融行为局主要负责对金融消费者权益的保护，被赋予了产品管理和干预权、产品和服务推广限制权等。美国据《多德——弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》在美联储下设独立的金融消费者保护局（CFPB），该局的一项重要职能就是受理投诉，解决消费者纠纷。我国“三会一行”于2011-2012年也先后成立了中国保监会保险消费者权益保护局、中国证监会投资者保护局、中国人民银行金融消费权益保护局、中国银监会银行业消费者权益保护局，着力加强对金融消费者权益的保护工作。但它们并非独立机构，而是金融监管、调控部门的内设机构。确立专职保护机构符合我国当下金融市场对消费者权益保护的需求，可以在互联网金融消费者教育、减轻信息不对称和非理性消费和处理各业金融投诉等方面有所作为。

（三）健全互联网金融消费者权益维护的教育机制

在强调互联网金融机构的信息披露义务之外，也应当注重加强互联网金融消费者教育，促进消费者自下而上的自我权利维护。有学者指出，消费者自我保护意识的提高是消费者保护的三大法宝之一。由于互联网金融的复杂性，单纯的信息披露、并不能让消费者完全了解互联网金融产品的主要内容。

互联网金融消费者教育是互联网金融消费者权益保护体系的重要组成部分。应当建立和完善互联网金融消费者教育制度，确立互联网金融消费者教育专职负责机构，也可推动行业协会加入消费者教育行列，为互联网金融消费者提供一个全方位、多视角的专业知识学习指导。这对于促进互联网金融监管转型、保障互联网金融行业良性发展、维护互联网金融消费者权益具有重要意义。

在此基础上，有学者提出引进公益性的金融顾问制度，为消费者提供線上线下全方位的咨询服务，而咨询服务的费用由政府从消费者保护基金中支出。英国2013年修订的《教育改革法案》将金融知识普及性教学作为中学的必要课程，在公民身份教育中增加了金融教育方面的内容。这两种路径虽然对政府财政提出更高要求，但应当意识到，为达到消费者教育的目的，政府负担消费者教育花费是无可避免的成本。不论是建立顾问制度，亦或是作为必修课程，都是对互联网金融消费者教育方法的创新，随着我国经济发展，可以将二者纳入考虑的范围。

（四）完善互联网金融消费者诉讼纠纷解决路径

妥善解决互联网金融消费者举证难问题。互联网金融交易依托互联网技术，以电子化、数据化和非面对面的方式进行。互联网金融消费者开立账户、订立合同以及转款交易等都是依据电子数据与电子合同，但这些交易凭证并非传统的线下交易那样，由双方各执一份，具有同等法律效力，而是仅互联网金融机构一方的服务器中存有双方的交易信息等。为解决交易数据单方面保管引发的互联网金融消费者举证难问题，应当设立第三方独立的中间机构，复杂储存、保护互联网金融消费者和互联网金融机构交易之间产生的各项数据内容，避免互联网金融机构单方面非法修改电子数据。将电子数据交由具有公信力的第三方保存，可有效避免消费者举证时陷入被动地位的难题。

明确互联网金融机构违反说明义务应当承担的民事损害赔偿责任。确立互联网金融机构说明义务的目的应在于确保买卖双方当事人之间的平等地位及明确损害赔偿责任。韩国在《资本市场法》中明确了违反说明义务时的损害赔偿责任，并规定举证责任倒置及损害额推算制度。考虑到我国互联网金融消费者处于弱势群体地位的现实情况，还可以制定举证责任倒置及损害额推算制度，从而使其更容易得到私法上的救济，弥补因金融机构违反说明义务导致的互联网金融消费者投资损失。

（五）确立互联网金融消费者非诉讼纠纷解决机制

金融ADR（ Alternative Dispute Resolution）制度即金融领域的非诉讼纠纷解决机制，是一般ADR机制运用于金融领域而形成的一种具有专业特色的ADR机制，一定程度上可以有效分担诉讼解决机制的压力，弥补诉讼解决机制的不足。要解决互联网金融消费者纠纷，应当考虑到互联网金融的普及化、小额化和集体化的特征，寻求诉讼方式以外的处理机制妥当解决金融纠纷。

就金融督察员制度而言，我国目前缺乏这一国际社会较为广泛存在的独立第三方金融纠纷解决机制。从国外的实践看，英国2010年发布的《消费者投诉处理办法》明确了金融机构和金融督察员FOS（ Financial Ombudsman Service）在公平处理消费者投诉方面的责任，并强调建立各方合作机制，首次提出应对新风险和大规模投诉的程序和措施。金融督察员制度兼具调解与仲裁的优点，是一种高效的纠纷解决机制，其裁决的效力具有非对称性，即裁决对金融机构是当场生效的，而消费者则具有另行起诉的权力。我国在构建金融ADR机制的过程中为贯彻金融消费者保护的理念，可考虑整合原有的解纷资源，创建一个类似金融督察员中立性质的第三方纠纷解决机构。

除了金融督察员制度之外，结合互联网金融的特点还可以创新设置网络线上纠纷解决机制，引进线上仲裁制度。由于互联网金融的合同都是标准合同，主要的权利义务内容具有高度的一致性，纠纷种类也具有典型性，运用线上仲裁机制可以高效便捷地处理互联网金融消费者纠纷，并且能够保证纠纷处理机构的中立性和公正性。

保护金融消费者的合法权益是维护市场秩序、保障金融改革开放深化的应有之题。在我国互联网金融业快速成长的背景下，应当正确划定互联网金融消费者范围，完善我国互联网金融消费者倾斜保护的路径。

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