法教义学视野下应没收腐败财产认定问题的探析

融 昊

（北京师范大学，北京 100875）

一、问题的提出

腐败资产的认定与追缴，一直是国际反腐败工作所共同面临的一项难题。其中，关于腐败犯罪中应没收财产的认定问题，更是引起理论界与实务界广泛争议的研讨热点。作为联合国指导国际社会反腐败犯罪的规范性法律文件，《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）更是对腐败资产的认定与追回做出了细致的规定。自党的十八大以来，基于对腐败犯罪“零容忍”的刑事政策，我国有关部门部署落实了一系列的境外追逃追赃工作，比如“天网行动”、“猎狐行动”等，取得了十分显著的战果，追回了数额庞大的腐败资产。但是，在肯定这些成绩的同时，我们还需要注意到，我国在腐败犯罪中应没收财产认定工作中，仍存在着一些亟待解决的问题。比如，刑事实体法与刑事程序法中关于“没收”概念的出入问题，对由腐败资产所产生收益进行精准化区分的问题，以及对于相关涉案人员合法财产的保护问题等。本文将围绕着以上焦点问题着重展开探讨。

二、我国腐败犯罪中应没收财产认定工作的现状

（一）立法现状

由上可知，在惩治腐败犯罪的过程中，所谓的需要追缴或没收的涉案资产，主要就是指腐败分子在犯罪过程中的违法所得及其孳息。换而言之，没收腐败资产中的“没收”指的就是特别没收或非定罪没收。这主要是因为，“没收财产”是一种与犯罪行为的社会危害性程度紧密联系的剥夺犯罪分子相当规模的合法正当财产的普遍意义上的刑罚，具有当然的惩罚性；而作为涉案财产处理措施的“没收”，则更多侧重于对被害人的补偿性，而非惩罚性。这一点，恰恰是反腐败追逃追赃与没收财产工作的核心要义。并且，对于腐败资产认定与没收的工作可能要贯穿刑事诉讼活动的始终，而“没收财产”的刑罚只能存在于刑事审判及其之后的环节中，其在时间阶段方面亦不符合没收腐败资产工作的要求。因此，我国对于腐败犯罪中应没收财产的认定工作主要是以《刑法》第64条与《刑事诉讼法》第280条～283条为法律依据而展开的。

（二）司法现状

近年来，我国坚决贯彻对腐败犯罪“零容忍”的刑事政策，不断加大对腐败犯罪的惩处力度。这也使得没收腐败资产的相关问题大量地出现在司法实务工作中。此时，出于严厉打击腐败犯罪的需要，以及对于“不能让犯罪人从犯罪中获益”理念的贯彻，在反腐败的刑事司法实践中常会遇到这样的情形：依照法律本应该没收被告人的相关财物，但没收财物的经济价值却远超犯罪对象或违法所得的总价值，即对于应没收财产的范围界定得过于宽松，没有进行细化区分。这种从严没收的情况虽不违法，但有可能破坏比例性或相当性原则，从而造成侵犯犯罪嫌疑人或被告人合法财产权的不利后果。

具体可以以薄熙来案为例。根据薄熙来案的判决书可知，薄本人所收受的贿赂款项主要由以下各项构成：收受唐肖林贿赂人民币1109446元；默许近亲属收受徐明的折合人民币19337930．11元的财物，其妻动用其中的2318604．70欧元（折合人民币 16249709．18元）购买了位于法国的枫丹·圣乔治别墅。由于法国的别墅尚未被追回，所以在薄熙来利用个人合法财产抵缴的部分赃款中，就一定包括了购买法国别墅的16249709．18元。然而，虽然薄熙来案件一审判决书中明确表示“扣押冻结款物清单及扣押冻结手续证明：案发后，办案机关扣押、冻结款物折合人民币26806708．58元”，但是并没有对扣押、冻结赃款赃物的具体数额予以说明。换言之，司法机关在采取刑事强制措施没收薄熙来的相关涉案资产时，并没有对没收对象进行明确化和精细化区分，即区分出哪些应归属于从事腐败犯罪而获取的违法所得，哪些属于违法所得所衍生的孳息以及属于何种违法所得或孳息。这也就意味着本案中司法机关所没收的财产可能含有薄熙来或者其家人和其他利害关系人的合法私人财产。

三、我国腐败犯罪中应没收财产认定工作中的困境

（一）立法工作中并未对相关法律概念进行明确化的定义和细致化的区分

由于上述的立法混乱，学界关于“没收”措施的适用对象问题亦存在着争鸣。目前主要活跃着两种截然对立的观点：（1）第一种观点本质上就是对于《刑法》第64条语义表述的再重复，即认为仅供犯罪所用的本人财物和违禁品才属于没收的对象。（2）第二种观点则认为没收的适用对象亦包括违法所得，如有学者主张应没收的对象主要涵盖以下三类：第一是违禁品，第二是为实施犯罪所使用的行为人本身的财物，包括构成犯罪行为所必备的物品与相关犯罪工具，三是依法不能返还被害人的违法犯罪所得（如禁药、受贿财物）。另外，也有一类观点坚持，没收的对象应涵盖用于犯罪的犯罪行为人财物、违禁品以及犯罪分子违法所得的全部财产（但依照法律规定已返还被害人的部分不在此列）。

其实，这种立法与学理上的混乱局面，亦是造成司法实务中应没收腐败财产认定工作出现不合理扩大没收范围的重要原因。针对这一困局，可以从立法完善与教义规范两个维度来破解，具体路径将在下文展开论述。

2．对于“孳息”的认定。所谓的“违法所得的孳息”，一般指的是行为人运用违法所得进行再投资而获得的收益，这一定义与前文所提及的广义违法所得中的利益增值的概念相符。如果投资并不合法，则需适用没收措施。如果行为人进行的是合法投资，如购买股票基金、存款等，由此所产出的收益，如利息等，亦应被认定为应没收的违法所得孳息，因为这种收益也是通过违法所得而实现的。需要进一步探讨的是，倘若行为人将违法所得投入服务业经营，然后通过诚实合法的劳动积累了更多的财产，对于行为人投入的作为运营成本的违法所得应予以没收，这一点显然无争议。但对于其现有资产刨去违法所得后的劳动收益，是否应认定为应没收的“孳息”，则是一个值得争议的问题。这一点不仅在《刑法》与《刑事诉讼法》中没有具体的法条加以规定，2012年以后陆续出台的《解释》、《规则》以及《规定》都未对此做出明确解释。这一问题无疑是造成反腐败司法实践中应没收财产范围认定工作存在大量不合理现象的另一重要原因。

（二）司法实践中追求效率的惯性思维可能导致不合理地扩大没收的范围

在我国，法律法规的明文规定是指导相关司法活动最直接的依据，正所谓提纲挈领、纲举目张。并且在司法实务工作中，违法所得本身的形态往往处于不断演变的状态之中，极有可能与其他人的合法财产发生混同。当违法所得处于交易过程中时，经过善意第三人付出的对价后，其性质亦发生了变化。这无疑增大了辨析哪些财产属于违法所得及其孳息的难度。因此，反腐败司法工作急需有立法上关于应没收腐败违法所得的精细化规定。那么，前述的立法粗疏导致了反腐败司法实践工作中对于应没收违法所得及其孳息的认定亦出现了一定程度的混乱局面就不足为奇了。具体而言，就是前文所提及的合法而不合理的从严没收情况。虽然一些审判工作者已经意识到严格实施没收可能会导致被告人或犯罪嫌疑人得到缺乏公正的处置结果，然而从当下的反腐败司法实务工作的具体情况来看，审判机关在判断没收的合理性时，由于立法的粗疏，易受个人经验和办案惯性的影响，主要考虑涉罪数额与应没收财产之间的经济价值的平衡，常常忽略了对被告人或犯罪嫌疑人合法财产权利的实质保护。

四、完善我国腐败犯罪中应没收财产认定工作的应然路径

针对前文所述的我国腐败犯罪中应没收财产认定工作中存在的问题，笔者倾向于通过刑事立法、刑事司法以及刑事政策这三种路径进行综合治理。

（一）刑事立法：明确定义相关概念，理顺法律逻辑关系

我国腐败犯罪的应没收财产认定工作之所以存在如此棘手的困局，其根本原因就是在于立法的粗疏。具体而言，无外乎以下两个方面：一方面，“没收”、“违法所得”等核心概念在制定法中定义得过于模糊，以至于缺乏在认定上的可操作性；另一方面，刑事实体法与刑事程序法在阐述上述概念时，由于衔接不畅，出现了矛盾性规定，对于相关的认定工作无异于雪上加霜。因此，首先在立法上明确并科学地界定“没收”、“违法所得及其孳息”，就成了完善我国腐败犯罪中应没收财产认定工作的治本之道。

1．对于“没收”进行明确定义。我国针对腐败资产的没收工作主要的刑事实体法依据是《刑法》第64条，主要的刑事程序法依据是《刑事诉讼法》第280条～283条。由于二者间逻辑衔接的混乱以及语言含义的模糊，导致了“没收”、“追缴”与“退赔”等临近概念在具体适用中的混淆。因此，为了方便开展对于腐败资产的认定工作，也为了维持制定法之间用语含义的一致性以及逻辑的连贯性，可以将内涵延展性更为丰富的“没收”一词在《刑法》与《刑事诉讼法》中同步修改为“追缴”、“责令退赔”以及“返还”的上位概念。换而言之，上述三种针对涉案资产的刑事措施就成了实现“没收”的一种具体方式。这样规定，就顺理成章地将“违法所得”纳入到“没收”的范围之中，避免了前述学理上的争论与适用上的混乱，从而在法律依据的层面上解决了对于腐败犯罪中应没收资产认定中关于“没收”一词理解困难的问题。

2．对于“违法所得及其孳息”进行明确界定。当前，多数学者主张，与《公约》的要求相衔接是增设特别没收程序的目的之一，《公约》对违法所得的形式与定义已有了明确的表述，可以遵循《公约》的表述明确划定违法所得的范围。根据《公约》第2条第5项的规定，犯罪所得指的是基于犯罪活动而直接或间接获得的一切财产。《公约》第31条则具体罗列了违法所得的表现形式，包括部分或全部的犯罪所得所变换形式而得到的其他财产；犯罪所得与产生于正当合法途径的财产相混合时的与犯罪所得的估值相当的混合财产；来自犯罪所得、来自犯罪所得转变或者转化而成的财产、来自混合所得的财产，都属于可以没收的财产。基于此，前文所概括的替代所得、混合所得以及利益增值等违法行为间接获得的财产均属没收之列，即均为此处的“违法所得及其孳息”。然而，《公约》并不是强制性规范，只具有指导性质，各国应基于本国国情适当参考，切不可生搬硬套。各国对没收程序的法律性质的定位亦不相同，没收程序与普通刑事程序之间的协调顺序也有很大区别。没收程序的性质属于民事诉讼程序抑或刑事诉讼程序、没收程序与普通刑事程序能否在腐败犯罪的诉讼过程中并存等因素都会影响没收的适用范围。另外，没收违法所得这一刑事措施的正当性依据明显不应为在刑罚中所体现的惩罚性理念，而应是在于对现实不法状态的否定性评价与取缔。违法所得是犯罪行为人基于刑事违法行为所拿到的财物，是对健康正常的法秩序的践踏与破坏。因此，没收违法所得措施的根本要义旨在重新构建这种被损害的法秩序，消灭由犯罪行为所导致的现实不法状态。由此可知，在界定应没收违法所得财产范围时，要秉持禁止犯罪行为人因犯罪而得益的原则，切不可将范围界定得过于宽泛或过于狭窄。因为界定得过宽就会不可避免地带有相当程度的惩罚性色彩，过窄亦会使行为人从犯罪中获益的不利局面继续存在。综上，在我国相关规范性法律文件中直接套用《公约》的做法并不妥当，然而这并不意味着我们不需要参考国际上的相关优秀立法经验。

事实上，很多国家的规范性法律文件中都具体列举了违法所得所涵盖的具体的财产对象。例如，《日本刑法典》在第 19 条规定，可被没收之物限于：（1）组成物；（2）供用物；（3）产出物、取得物、报酬物；（4）对价物。其中，我国刑法所规定的“违禁品”和“供犯罪使用的财物”与此处的组成物、供用物和产出物的内涵相近。而取得物、报酬物和对价物则是对“违法所得”构成的具体定义。所谓取得物，就是犯罪完成以后存在的物，如有偿受让的盗赃物、赌资收益等。报酬物，如为杀人行为而支付的报酬。对价物，就是作为上述三物的对价而收入的财物，例如，销赃后所收入的钱款。依据《德国刑法典》第73条的规定，犯罪行为人的违法所得有如下几类：（1）犯罪行为所取得的财产利益；（2）行为人出让所得物而获得的对价；（3）行为人为他人实施违法行为，而该人因此而取得的财物。如果适用日本理论学说中的相关概念，德国刑法所规定的违法所得，也包括上述取得物、报酬物和对价物这三个部分。对比来看，我国无论是在制定法还是在与之配套的司法解释之中都未对所谓的“违法所得及其孳息”规定得如此细致。

因此，对于“违法所得及其孳息”进行明确且精细的界定和分类，亦是当前完善相关立法的必然选项。具体而言，主要可从以下三个方面着手：

3．违法所得的具体分类问题。无论是按照前文提出的直接所得、替代所得、混合所得以及利益增值的分类方法，还是按德日刑法中取得物、报酬物、对价物的分类方式，在立法中对于违法所得及其孳息进行精细化分类已是不必争议的必然趋势。在制定法中精细化区分违法所得及其孳息的组成类别，不仅为司法实务中的认定工作提供了操作性更强的指导规则，更是罪刑法定原则在应没收腐败资产认定工作中得以贯彻的规范与物质保障。

（二）刑事司法：规范进行实质解释，精细区分涉案财产

1．对于“没收”及其他易混淆概念进行实质解释。由前文所述可知，针对“没收”与其他临近概念易混淆的困局可以从立法完善与教义规范两个维度来破解。立法完善的思路上文已论述清楚，至于教义规范的路径，相对于需要消耗大量时间、经历各种烦琐的程序与利益博弈的修法过程而言，完善立法在解决问题的效率方面无疑更有优势。

所谓教义规范路径，指的就是通过法教义学的方法，对法条中不明晰或自相矛盾的部分规范地运用实质解释的方法进行解释。具体到“没收”的定义问题，在应然的层面来看，就是要对刑法第64条进行如下学理解释：在刑事诉讼流程中的侦查、起诉及审判阶段，侦查机关、检察机关和审判机关都享有对违法所得的财物、违禁品、供犯罪人所用的本人财物进行追缴的权力，这与没收的适用并不相悖，因为追缴只能是持有状态发生变化时才能适用，而没收须是在权利归属发生变化时适用。如果原物已不复存在，则责令退赔。对于上述财物，其中若有属于被害人的部分，则直接返还给被害人。对于违禁品，由于其自身特殊的法律属性，公民不具有合法的持有资格，公安机关查封、扣押后，一般作为证据随案卷移送审判，在法院判决后按规定处理。对于供犯罪人所用的本人财物，以及返还被害人之后的违法所得，涉及财物实体权利归属的，必须经过中立且公正的司法程序，均只能由审判机关做出没收决定。简而言之，司法实务界长期以来根据财产的不同性质来决定是适用追缴、没收或是责令返还的措施是很不周严的做法，刑法第64条规定的各项措施之间绝不是逻辑上的并列关系，而是适用上的递进关系。这样不仅理顺了刑法第64条内部各款之间本就混乱不堪的顺序关系，也能进一步厘清没收措施的法律性质及其与其他相近刑事措施的异同，更能推动司法机关在反腐败司法实践中科学合理地认定相关问题，从而更合理地适用没收措施。

2．引入专业评估机制，精细化区分相关涉案资产。在司法实践中，司法机关在认定应没收财产的范围时，首要任务是查清犯罪人采取不法手段取得财产的数额和流向，以便确定没收的范围。在无法查清财产去向的情况下，则应对不法财产及收益进行价值估算，继而追缴犯罪人包括金钱在内的其他财产。其中，关于孳息的计算是一大难点，而对于混合所得中不法所得及其收益部分的估算更是难上加难。按照一般市场规律进行测算或者交由行政机关的物价部门评估其收益数额，都很难全面地查探出案件中的特殊情况，交由第三方即资质深厚的会计事务所评估，可能可信度会更高。随着科技发展的日新月异，大数据和人工智能的计算方法早已在会计与资产评估中得到了广泛的应用并取得了不错的效果，对于腐败犯罪中应没收财产的认定工作，没有理由对社会中所涌现出的先进科技与高效机制关上大门。但监察部门的司法鉴定单位有责任对其进行审查，以保证估算工作的公平性与可信度。

（三）刑事政策：贯彻比例原则，兼顾公正效率

刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划及具体措施的总称。具体到应没收腐败资产的认定问题上，起指导作用的刑事政策应该既要坚持贯彻比例原则，又要兼顾公正与效率两种价值的平衡。

所谓比例原则，指的是国家公权力的行使应与其目的之间遵循一定的比例。在刑事诉讼中，尤其是在没收程序中，比例原则要求司法机关行使权力时必须符合刑事诉讼的目的，即刑事措施的强制程度与所欲达到目的相契合。在刑事没收程序中，为保障案件客观公正，只有对涉案财产采取查封冻结等强制性措施符合比例原则时，才能执行实施。但是，倘若证据不充分或法院做出了驳回的裁决，则意味着对涉案财产的处分超出了比例原则所强调的必要性的要求，办案机关应当及时解除上述强制性措施。基于此上论述，肆意扩大应没收涉案财物的适用范围亦是对比例原则的违背。

五、结语

没收的法理根据在于任何人都不能因自己的违法行为而受益。没收不法所得的性质在我国现有司法生态与法律语境中都宜理解为不侧重惩罚性的“恢复性制裁（Restitutive Sanctions） ”。因此，在认定应没收腐败资产的工作中，构建立法、司法以及刑事政策方面的多种机制，科学合理地区分合法财产与违法所得。这样做不仅对于保障公民的合法财产权的不受侵犯具有重要意义，也是约束国家权力的客观要求，更是推进国家治理腐败犯罪的治理能力与治理体系现代化的必由之路。