论兜底罪名的司法适用

李天娇

摘 要 兜底罪名的缺陷是由其本身的特性决定的。既然兜底罪名是为了防止立法语言的局限导致法网疏漏而设置的具有堵塞、拦截作用的条款，那么它必然具有概括性和模糊性的特点。因为一个概念的外延要扩大，必须缩小内涵，而内涵的缩小必定会导致概念的模糊，而法律概念的模糊必然导致司法适用中的不一。因此，兜底性条款最为人所诟病的缺陷，就是违反罪刑法定、容易造成司法擅断和不利于保障人权。本文从兜底罪名的存在缺陷、去留等问题入手，探讨兜底罪名的正确适用，以期对刑法适用准确性有所裨益。

关键词 兜底罪名 缺陷 去留 适用

中图分类号：D926

文献标识码：A

一、兜底罪名存在的缺陷

罪刑法定要求刑法的明确性，而兜底罪名恰恰具有模糊性，不符合明确性的要求。由于立法语言的模糊，司法人员需要极大的自由裁量权，这就如同给了司法人员一柄雙刃剑。一方面，司法人员可以通过对兜底罪名的解释，将许多刑法没有明文规定的严重危害社会的行为包括进兜底罪名中，从而实现对犯罪的打击，避免放纵犯罪，从而维护社会秩序;另一方面，司法人员也有可能随意扩大兜底罪名的范围，导致刑法打击面的扩大，将许多轻微违法甚至不道德行为解释进纳入兜底罪名的领域，从而不利于人权的保障，也不利于社会的安定。近年来的方舟子打假遇袭案、孙兵天安门泼墨案、顾某公交车抛洒传单案都是以寻衅滋事罪定罪，但这几个案件的定性，值得深思。

二、兜底罪名的去留思考

（一）语言局限的产物

如上所述，兜底性条款是伴随着语言的局限性而产生的，兜底罪名也不例外。面对现实生活中的许多行为，立法者择取其中具有严重社会危害性的将其规定为犯罪。而这些行为，有的可以用语言进行准确地描述，有些则不能为确切的语词所描述。这里就会涉及到一个打击犯罪与保障人权价值权衡的关系。笔者认为，如果仅因为语言的局限性而仅将社会危害性大体相当的行为中可以为语言准确描述的那部分规定为犯罪的话，会导致行为社会评价的不公，进而容易放纵犯罪，这实际上也不利于保障人权。

（二）制度权衡的选择

在1979年刑法中，立法机关规定了类推制度，同时还规定了兜底性的罪名——流氓罪和投机倒把罪。在1997年刑法中，类推制度、流氓罪和投机倒把罪都被废除。立法者在法条中规定了寻衅滋事罪和非法经营罪，有学者认为，寻衅滋事罪和非法经营罪是流氓罪和投机倒把罪的历史遗留。更有学者认为，虽然新刑法在立法上更为进步，但是，由于法官们将大量的行为纳入寻衅滋事罪和非法经营罪中，使得犯罪圈的扩大披上了合法的外衣，这样甚至还不如旧刑法中的类推制度。（1979年《刑法》第79条规定了在法无明文规定时，可以适用类推， 但是应当报请最高人民法院核准。从数据上看，从1980年到1996年6月， 经最高人民法院核准的类推案件只有72件。）

有学者对上述观点提出质疑，因为，虽然数据显示从1980年到1996年6月， 经最高人民法院核准的类推案件只有72件，但通常情况是各地司法机关随意裁量案件和解释刑法条文，也不重视层报和核准程序，往往是“行类推解释之实”但却不“借类推解释之名”，充分利用了1979年刑法中流氓罪、投机倒把罪等犯罪条款的粗略和模糊，将许多行为解释到上述罪名的制裁范围之内， 逐渐推动这些罪名成为人所共知的口袋罪。①结合各家之言，兜底罪名似乎结合了刑法的明确性与灵活性，严格执行的类推制度似乎可以使刑法的适用统一。究竟是废除类推适用兜底罪名还是减少兜底罪名严格执行类推制度？笔者认为，二者既然都有其优点，而各自的缺陷又都无法避免，那么，两害相权取其轻，还是以禁止类推而严格正确适用兜底罪名为宜。

保留兜底罪名，我们可以通过设置严格的适用标准来规范法官，而保留核准类推，无论如何，都会在实践中遇到阻碍。如果规定类推必须由最高人民法院核准，那么，全国的类推案件上报，有可能导致最高人民法院案件的积压，不利于刑事诉讼的效率。另外，我国幅员辽阔，各地有显著的地区差异，而且案件千差万别，要最高人民法院的区区几个法官对全国不同背景下的不同案件做出准确的适用类推与否的判断，实在是强人所难。然而，如果仅规定类推的适用需要报上级核准，无论是报上一级亦或是两级，审查的法院都需要对案件进行实质审查，这相当于将案件的审级提高，如果案件之后提起上诉、抗诉或再审，那么这一为适用类推而必须的实质审查就有可能会导致二审、再审程序的虚置。更重要的是，适用类推将会影响到对被告人的定罪，由审判法官之外的法官来核准类推，是对司法独立的极大破坏。

三、兜底罪名的正确适用

既然选择了保留兜底罪名，那么，最重要的问题就是，如何正确适用兜底罪名。由于对兜底罪名的最主要批评就在于其违背罪刑法定、容易造成司法擅断和不利与人权的保护，那么，确保兜底罪名正确适用的方法就必须要直面上述几个问题。

（一）完善刑事立法，增强法条的明确性

兜底性条款的存在，是由于法条规定的不完善，这是由语言的局限性决定的。考察与兜底罪名相对应的被兜底罪名，其之所以不完善、不全面，是因为立法者通常采用列举行为方法的方式进行规定。寻衅滋事罪是关于社会治安的兜底罪名，是对其他法条未能囊括的危害社会治安的行为的规制。其四种行为方式——随意殴打他人，情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;强拿硬要或任意损毁、占用公私财物，情节严重的;在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，实际上与故意伤害罪、侮辱罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、抢夺罪以及诸多聚众犯罪在客观方面有类似之处，但上述罪名又不能囊括所有危害社会治安的行为，于是刑法设置寻衅滋事罪进行兜底。诚然，行为有多种多样，一一列举并无可能。然而，寻衅滋事罪这四种行为方式本身也不能涵盖所有危害社会治安的行为，立法者又偏偏要以寻衅滋事罪进行兜底。其实，除了列举之外，还有一种方法，就是寻找所要规制的行为的同质性，即立法者想要规制的某一类行为的共性。比如，我们不能一一列举出2、4、6、8、10……等数字，因为数字是无穷无尽的，但我们可以用一个简单的公式将其囊括：y=2x。虽说人文科学不能像自然科学那样精确，我们不能用简单的数学公式解释法律，但是这一寻找同质性因素的方法，值得我们借鉴到刑事立法对犯罪行为的限定中。

（二）提高法官素质，限制法官随意解释

兜底性条款最直接的后果就是司法的擅断，因此，严格正确适用兜底罪名，当然必须限制法官的自由解释，这与法官的自由裁量权并不矛盾。由于兜底罪名的模糊性，兜底罪名所囊括的行为的范围实际上是由法官划定的，也即，兜底条款下的犯罪圈，实际上是由法官厘定的。法官的自由裁量权是确保法官能够在审判案件时，依照法律和事实，根据自己的素养、经验和良知，独立地做出裁判而不受外界干扰。限制法官随意解释，是要求法官正确解释法律，是不允许法官随意地将行为纳入或剔出犯罪圈的。

在确保法官正确行使自由裁量权而不随意进行解釋的过程中，对案外因素诸如舆论等的处理尤为重要。在方舟子学术打假遇袭案中，如果方舟子不是名人，如果案件不是引起了广泛的关注，法官是否还会判决为寻衅滋事罪？在孙兵天安门泼墨案中，如果孙兵不是将墨水泼向了开国领袖的画像，如果不是本案具有政治上的考虑，孙兵是否会被定为寻衅滋事罪？甚至说，孙兵是否会被认为是犯罪？在现实中，寻衅滋事罪作为一个口袋罪，不仅装下了许多被认为有严重的社会危害性但没有对应法条的行为，还装下了许多不应被认为是犯罪的行为，更装下了许多法官的心，因为寻衅滋事罪已经成为了法官手中的一块万能膏药甚至是救命的稻草，在案件社会影响大、舆论讨论激烈时，寻衅滋事罪就成了是法官不至成为众矢之的的护身符。

（三）注重体系解释

正确适用兜底罪名，离不开对法条的正确解释，而这里的解释，以体系解释尤为重要。“能使条文相协调便是最好的解释方法。”②诚然，法条的解释要注重法典甚至整个法律体系的协调，这一点在对兜底罪名的解释中尤为重要，因为兜底罪名对其它法条的依赖性尤为明显。前文说过，兜底性条款的出现，是由于语言的局限性，立法者无法用精确的语言囊括所有的犯罪行为，为了避免法网疏漏导致放纵犯罪，立法者便设置了兜底性条款，兜底罪名亦然。可见，兜底罪名是依附于被兜底罪名的，是为了弥补被兜底罪名的覆盖面的不足，因此，兜底罪名的解释必须以对被兜底罪名的解释为依据，与之相互衔接，相互协调，这就是体系解释在正确使用兜底罪名中显得尤为重要的原因。具体说来，兜底罪名的体系解释，包括篇章内的体系解释与篇章间的体系解释，体系解释的内容包括行为方式的衔接与协调与法定刑的衔接与协调。

1.篇章内的体系解释

通说认为，我国刑法是根据同类客体对犯罪行为进行分类，总共分为十章，其中破坏社会主义市场经济罪和妨害社会管理秩序罪两章之下又分为若干节，而章内各节的分类也是以同类客体下的某一类为依据的。同时，各章、各节以及章内各罪的排列是按照由重到轻的顺序。因此，对兜底罪名进行解释时，必须根据其所在章节判断其所保护的客体，或者根据其所兜底的犯罪的同类客体来确定其所保护的客体。而对其犯罪圈的厘定，除了参照被兜底的犯罪的同类客体，还要参考被兜底犯罪的行为方式与法定刑。之所以要参考被兜底的犯罪的行为方式，是因为前文所述的兜底罪名必须与其所兜底的犯罪具有同质性，只有行为具有同质性而语言不能将其全部囊括时，兜底罪名才有“兜底”的合理性。而之所以要参考被兜底罪名的法定刑，也是因为兜底罪名对被兜底罪名的依赖性决定的，兜底罪名与被兜底罪名所规制的行为具有同质性，二者行为性质、行为方式等应是大抵相同，只是存在语言可表达性上的区别，既然如此，通过考察被兜底罪名中法定刑与兜底罪名法定刑相对应或相类似的那部分行为的范围，我们就可以得出兜底罪名中所囊括的行为的范围。

2.篇章间的体系解释

兜底罪名不仅要与被兜底罪名相协调，还要与其他罪名相协调，尤其是存在竞合可能的罪名。因为，首先，整个刑法典必须是一个协调统一，前后衔接的体系。其次，我国《刑法》以同类客体为依据对犯罪进行分类，但不同篇章间的行为有可能会侵犯到同样的客体，也有可能有相同或相似的行为方式。如前所述，寻衅滋事罪与故意伤害罪、抢劫罪和敲诈勒索罪之间在行为方式上有重合的地方，而寻衅滋事罪所处位置又在后三罪之后的章节，因此，对寻衅滋事罪的解释，既要参考故意伤害罪、抢劫罪和敲诈勒索罪的行为方式上的相似性，又要考虑到它们法定刑的差别所体现出来的社会危害性和应受刑罚处罚性的差别，从而正确认定寻衅滋事罪。

注释：

①于志刚.口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路.法学家.2013（3）.

②张明楷.罪刑法定与刑法解释.北京大学出版社.2009.145.