美国商业秘密法中的竞业禁止制度及启示

谢金钗

摘 要 竞业禁止制度是保护商业秘密的有效手段，我国对于竞业禁止制度也作出了相关规定。但我国的竞业禁止制度仍存在许多不足与漏洞，在此情况下，可适当借鉴发达国家的竞业禁止制度对我国竞业禁止制度进行完善。本文以美国的竞业禁止制度为例展开分析，探究美国竞业禁止制度的特点并从经济学视角考虑其存在的合理性。在此基础上对我国竞业禁止制度的完善提出如下建议：第一，我国应当对竞业禁止协议是否有效，在何种范围内有效作出具体界定;第二，在司法实践中应谨慎权衡雇主和雇员的利益，不可生硬照搬法律，而不顾及平衡双方的实际利益。

关键词 美国 商业秘密法 竞业禁止 劳动关系

中图分类号：D9712

文献标识码：A

一、商业秘密法中的竞业禁止定义

商业秘密法与竞业禁止的界定：

在美国，商业秘密必须符合三个要素，即有关的信息具有秘密性，有关信息具有商业价值，信息所有人采取了合理的保密措施。美国有关于商业秘密的界定也与《与贸易有关的知识产权协议》（下简称TRIPs协议）中的界定相吻合。

2017年11月4日修改的《反不正当竞争法》，我国对“商业秘密”的界定进行了修改：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”比较我国1993年和2017年对于“商业秘密”界定上可知，其将“商业秘密”的概念明确化擴大化。由此可知，随着世界经济一体化格局的逐渐形成，在对“商业秘密”的界定上，我国基于TRIPs协议与各国在达成共识。

竞业禁止即竞业避止、竞业避让、竞业限制。商业秘密法中的竞业禁止是对于特定的经营、特定行为、特定主体、特定人与特定经营之间的法律关系而言，即对于所有主客体均予以特定的限制。其禁止主体主要为雇员，禁止客体主要为具有雇佣关系的人员离职后违反竞业禁止的行为。

二、美国商业秘密法中有关于竞业禁止的理论及其合理性

（一）竞业禁止协议的依据——以保护商业秘密为准

美国目前主要采用两种方式解决离职后的职工可能携带商业秘密离开的问题：《商业秘密协议》和《竞业禁止协议》。

《商业秘密协议》主要约定职工离职后针对原雇主的商业秘密进行保密的义务。美国的商业秘密法未纳入联邦法律，故各州法院十分重视《商业秘密协议》在具体实践中的有效性及范围。

《竞业禁止协议》主要约定员工离职后，不得从事同行业或有竞争关系。值得注意的是，其在美国司法实践中通常得不到法院的支持，原因是法院认为这类协议让一个人失去了生计，影响人才和创意的自由流动，影响职员对于所获得增值的利用。

但是，美国司法实践并不否认《竞业禁止协议》的合理性和有效性，即其并未完全否认其存在的意义。加州上诉法院于2002年的“怀特”一案中，强调：“如果有必要保护雇主的商业秘密，竞业禁止仍然可以得到实施。”

（二）竞业禁止协议中的利益权衡

《竞业禁止协议》的存在本身是为了平衡雇主与离职后雇员的利益，但其仍涉及其他利益——离职职员自由使用上段工作所带来的增值技能的利益、人员自由流动带来的社会利益、第二方企业可以合理利用离职雇员的增值利益等。各利益抗衡时，美国法院通常会对商业秘密作出较为狭义的解释，并且明确阐述商业秘密与竞业禁止的潜在联系如何适用。

1.商业秘密的狭义解释

商业秘密属于雇主的财产，应当由雇主独立拥有，除非雇主通过其他方式授权或约定他人可以使用。而职工的一般性的知识和技能属于职工自身所拥有，与雇主并没有直接关系，所以职工利用自身技能和优势进行自由择业，应该不被受到限制。故法院在该基础上，明确区分了雇主和雇员的权益，对于二者都进行了保护，同时也保障了其他的社会利益。

2.商业秘密与竞业禁止的潜在联系——“不可避免地披露和使用”

1995年“百事公司”一案中，美国第七巡回上诉法院首先提出了“不可避免地披露和使用”，即雇员知悉雇主的商业秘密，其在择业进入新的相同行业或有竞争关系的公司时，会“不可避免地披露和使用”原公司的商业秘密。但2002年的“怀特”一案中，加州上诉法院否定了该概念的直接适用。

笔者认为，美国商业秘密法中的“不可避免地披露和使用”有其合理性，但不受限制地使用该原则，将会严重影响雇员自由择业的权益。因此，在权衡各利益的过程中，应明确减少推定在其中发挥的作用。即若就职前和离职后，雇主和雇员都未明确签订《竞业禁止协议》对于竞业禁止进行约定，则不应使用反推的方式，即认定其会“不可避免地披露和使用”商业秘密，而禁止离职后的雇员为其重新选择的雇主工作。该观点也在2005年马里兰州上诉法院审判的“李琼”一案中有所体现。

（三）美国有关竞业禁止制度的合理性——经济学视角

由前文可知，美国法院目前在竞业禁止中对于雇主和雇员利益的衡量中，更倾向于雇员利益，即保护个人不受限制地选择生计的权利。

笔者将从经济学视角分析该制度的合理性，主要从雇主的注意成本、知识联合的社会收益分析。

1.雇主的注意成本及其转移

法院倾向于雇员的利益，其目的是为了激励雇主提高对自己认定为商业秘密的注意成本，也是为了增加竞争对手侵犯成本，从而减少该类危害事情的发生。

笔者在前文已明确提到，商业秘密的一个特征为权利人采取保密措施。其意味着，若权利人未采取保密措施，则该信息不能称为商业秘密。试设想，企业因为未采取保密措施而使得其认定的“商业秘密”泄漏，从而要求法院支持他们对于商业秘密的所有权，未免使得商业秘密的价值太不值得一提。因此，应当认为商业秘密是保护和揭示都需要重大成本的信息，只有赋予商业秘密这样的内涵，保护商业秘密才有意义，减少侵害商业秘密的发生才有可能。

除此之外，從经济学的角度而言，雇主提高注意成本，实际是在设立一项更有效率的规则。雇主提高注意成本，即其提高秘密保护的成本。

2.知识联合的社会收益

在高科技企业的活跃发展的区域，雇员有更大的择业自由和流动性。而这也意味着，雇员离职带走一定的信息，可看作是一种知识的非正式联合，从而可能对于技术进步的贡献更大。就从该点而言，美国法院更注重职工离职后的权益保护和第二企业对于新职工的利用，是从社会收益的角度考虑的。

三、对我国商业秘密法中竞业禁止的借鉴

笔者认为，在借鉴美国商业秘密法中有关竞业禁止的制度时，应注意两个方面：

第一，应考虑我国的实际情况、实际承受能力和国家利益，避免盲从高发达国家的制度。

第二，基于我国立场，应找到我国法学上的理论依据后，进行借鉴与引用。

（一）对竞业禁止协议是否有效作出具体界定

我国已对于保护商业秘密的角度对竞业禁止作出规定，将本属于雇主和雇员之间的协议关系抽离出，显然有协议法定化的倾向。例如《劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”除此之外，有关规定大多分散模糊，法院在司法实践中也往往不区分竞业禁止协议是否有效，竞业禁止规定是否应当适用某案。

笔者认为，我国可借鉴美国商业秘密法中对于竞业禁止的认定，从以下两个方面对竞业禁止协议的有效性作出明确界定。

第一，可从实际利益，即竞业禁止协议是否有效取决于是否以保护商业秘密为依据和宗旨。在实践中，法院并不应认为由于法律规范有相关规定，则《竞业禁止协议》当然有效。

第二，对于雇员的一般性技能和知识与商业秘密进行区分，充分保障雇员能正常使用其增值技能为新的雇主服务的权益，也使得雇员在不损害雇主的利益情况下，能继续从事与原来相同的行业，以此维生。

（二）谨慎权衡雇主和雇员的利益

在司法实践中，法院往往认为法律有相关的竞业禁止规定，而直接作出不利于雇员自由择业的判决。实际上，这样的判决不仅使雇员丧失自由择业的权利，使得雇员无法最适合自己的职业维持生计，也使得服务、才能和创意无法自由流动，极大阻碍社会发展。故法院在作出有关竞业禁止的判决时，应当谨慎审查限制竞争协议的合理性和是否应当适用竞业禁止的相关规定。

特别是对于 “不可避免地披露和使用”在司法实践中的使用应严格受到限制，否则将会严重影响雇员自由择业的权益。例如，在此可借鉴美国商业秘密法中的规定：若就职前和离职后，雇主和雇员都未明确签订《竞业禁止协议》对于竞业禁止进行约定，则不应使用反推的方式，即认定其会“不可避免地披露和使用”商业秘密，而禁止离职后的雇员为其重新选择的雇主工作。

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