招投标领域预防职务犯罪应注意的几个问题

包家新 张萍 梁晓红

摘要：招标人、招标代理机构、投标人、评审专家四方主体在招投标活动中可能存在的问题，本文进行了初步梳理，如何预防招投标领域的职务犯罪，就四方主体分别提出了四个方面的思考。

关键词：招投标；职务犯罪；预防；几个问题

目前，我国招投标领域由于长期以来的惯性和制度设计缺陷，还处于职务犯罪高发易发阶段，本文就招投标活动中的四方主体可能出現的问题进行初步梳理，并提出了相应的措施。

一、招投标法律关系概述

招投标活动一般涉及招标人、招标代理机构、投标人、评审专家、行政监督机关等五方法律关系人。招标人是依照《招投标法》规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织；招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织；投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织；行政监督机关指对招投标活动进行监管的职能部门。目前，招标人、招标代理机构、投标人、评审专家等四方主体之间的权利与义务以及相互之间的法律关系还不够明晰，尤其，对招标代理机构的规范还存在制度缺陷，使招标代理机构成为各方主体实现不当或者违法利益的平台，也成为导致职务犯罪的高风险领域。

行政监督机关与其他四方主体之间的法律关系是监管与被监管的行政法律关系。招标人与招标代理机构之间是委托代理民事法律关系。招标代理机构与投标人之间的法律关系问题，学界鲜有论述，招标代理机构是一个独立的，根据招投标法律，为招标人和投标人搭建平台，招标代理机构依法履行职责，对投标人资格审查，违规行为制止，招标现场次序维护，专家评标行为监督等，在一定程度上履行了法律授予的权力，在行政法律关系上，可以成为法律授权组织，因此，招标代理机构与投标人之间的法律关系可以视为行政法上的关系。招标人与评审专家之间的法律关系，通常被视为一种委托代理民事法律关系，但是，法律并没有明确，学界少有阐释；其实，评标专家并没有责任和义务代表招标人的意志评标，评标专家按照法律和专家精神独立评标，简单地被视为一种委托代理民事法律关系有不妥之处。招标代理机构与评审专家之间的法律关系，在招投标实践中通常视为劳务关系，专家评标，招标代理机构付报酬，无论最终的劳务报酬由谁支付，中标人或者招标人，至少表面上招标代理机构与评审专家之间形成了劳务关系，但定位为这种关系不利益评审专家的独立评标。

二、招投标领域存在的问题

（一）招标人在招投标活动中可能出现的问题

1.招标人与投标人串通，影响其公平招标活动

招标人与投标人串通，是贪腐职务犯罪的重要原因，对于招标人设施设备需求信息，潜在投标人一旦知晓，就会采取各种手段和办法，动用各种资源，在投标人单位推销自己的产品，达成默契之后，投标人提供产品的技术参数，提出自己的排他性优势，协助招标人制作标书，使自己在招标活动中处于绝对优势地位，从而影响招标活动的公平性。

2.招标人对专家施加影响，影响其公平评标活动

招标人对专家施加影响，影响其公平评标活动。一般是招标人一方的专家明确自己对某一投标人产品的倾向性意见，要求其他评标专家尊重，其他评标专家通常会考虑；或者招标方代表直接接触其他评标专家，并施加影响，甚至给其他其他评标专家一定的好处，以实现招标单位具体经办人员或者单位的要求。为单位利益考虑，无可厚非；但这往往成为少数人谋取利益的合理借口。

3.招标人对招标代理机构施加影响，将一些潜在的投标人排除在外。如通过招标代理机构对潜在的投标人施加影响，明确表示招标人有明确的中意投标人，要求其放弃投标，或者设置一些不合理的门槛，将潜在的投标人排除在外。

（二）投标人在招投标活动中可能发生的问题

投标人的围标行为。所谓围标行为又称串通招标投标，是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争手段或者损害招标者利益的行为。

围标包括两个方面：第一，招标者与投标者之间进行串通。主要表面形式有：实施排挤竞争对手的公平竞争的行为，招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更换报价；招标者向投标者泄漏标底；投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍。第二，投标者之间进行串通。主要表面形式有：投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；投标者之间相互约定，在投标项目中轮流以高价或低价中标；投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标。投标人相互串通，低价中标，中标后又因价低，要么附带其他服务或项目，来获取价差；要么以次级产品取代，无法实现招标人对产品需求。笔者见识一次招标，一栋大楼的弱电工程，投标人以200多万的价格，低于控制价三分之一中标（最低价中标），工程实施过程中，由于无法拿到正品设备的授权证书，对售后服务带来极大的麻烦。又如，工程建设低价中标之后，要求业主不断增加或修改设计，以获取其他添加项目的利益。投标人相互串通，抬高价格，让招标项目废标。笔者见识一次招标，标的限价200多万，投标的四家公司都报出1000万以上的天价报价，导致那次招标失败。

几个投标人实质一家的套标行为。套标行为就是投标人围标的一种形式。现在公司成立的门槛比较低，一个人或者一家人可以成立多家公司，多家公司经营范围大体相同，可以实现业绩共享，实际上是一人或者一家人控股，多家公司实质是一家公司。这些公司投标，实质上是一个公司投标，谁中标都一样，导致招标缺乏实质竞争，损害招标人的利益。

围标行为就是招标人与投标人、投标人与投标人之间的某种利益联结，这种不正当的利益联结往往成为违法、犯罪的土壤。

（三）招标代理机构在招投标活动中可能发生的问题

1.招标代理机构与投标人串通，架空招标人

招标代理机构与投标人实质性接触很多，二者串通，形成某种利益联结，如通过为某投标人提供更多便利，对其他投标人更多的限制，或者不完全告诉某些事项，或者透露某些秘密，使投标人之间形成不对称的信息关系，可能使正真实力强的公司失去中标机会。以达到共同坑害招标人利益的目的。

2.招标代理机构与专家串通，主宰评标活动

在招投标活动中，评标专家的抽取、通知、接送、劳务报酬支付等，招标代理机构都可以做完，招标代理机构与评标专家之间的联结太多，如果失去监督，就会出现利益交换。尤其是评标劳务报酬支付，可以通过多支付劳务报酬的方法，来诱导评标专家在评标过程中实现自己想要的结果。

3.招标代理机构同时代理投标人参与投标活动，或者为投标人提供有偿投标咨询，招标代理机构作为投标人参与投标活动，或者其下属公司和关联公司参与投标活动，导致裁判和运动员混淆，公正的第三方平台失去价值。

4.招标代理机构违背招投标程序，影响公平招标活动。

5.透露招投标信息，导致不断的投诉或者法律纠纷

招标代理机构掌握了招标人和所有投标人招投标活动的信息，要是招标代理机构意向性投标人没有中标，它会用放大镜寻找中标人标书中的瑕疵，然后透露出去，让没有中标的投标人投诉；或者，将中标人存在的问题通报给招标人，要求招标人废标。在招投标实务中，该类现象太多，值得监管部门注意。如何是为了招标人利益，则无可厚非。

（四）评标专家在评标活动中可能存在的问题

1.严重不负责任，导致招标人损失

投标的标书一般非常厚，内容非常多，各种产品的技术参数项目多，核心参数与非核心参数标准比较主观，一次投标少则三家，多则十几家，查看、比对、评审的工作量非常大，往往几个小时就要出结果，如果评标专家不采取适当的方法，不本作认真负责的态度和专家的职业精神，其结果会损害招标人的利益。

2.在招投标活动中，个别评标专家常抓住标书中枝节问题不放，以废标相要挟，与招标代理机构或者招标人讨价还价，以提高评标报酬来实现招标人或者招标代理机构的目的。扰乱正常的招标次序，是国家法律政策失去价值。

3.评标专家与投标人串通，影响招标人利益

评标专家与投标人串通，尤其是一些县市，某方面的专业人士少，评标专家少，抽来抽去都是那几个专家，这最容易被投标人掌握和利用，成为实现他们利益的猎取对象。如四川省南充市检察院严查招投标领域职务犯罪，一年来对该市130多个工程建设项目在招投标环节中的违法犯罪问题进行了查处，18名国家公职人员和21名评标专家被查办。目前，法院已对34名涉案人员作出有罪判决。

三、招投标领域存在问题的应对措施

（一）针对招标人在招标活动中存在问题的解决办法

针对招标人与投标人串通，主要是从产品技术参数的倾向性、潜在投标人的排他性优势以及招标人一方的评标专家施加的影响等方面。解决建议：加强对招标产品技术参数的审查力度，取消排他性技术参数；加大对评标专家的管理力度，建立问责追责机制，坚持独立评标。对招标人对招标代理机构施加影响，将一些潜在的投标人排除在外。解决办法：加强对招标代理机构的监管，畅通违规举报途径，加大处罚力度，增大违规成本。

（二）针对投标人在招投标活动中存在问题的应对措施

针对围标行为，招标代理机构应加强对投标人的形式审查和实质性审查，形式审查注意各投标书的内容的关联性，投标人串通围标，必然在投标文件中出现一些异常的现象，如几个投标人的投标文件有很大的相似性，同种产品价格的巨大差距，做到既不废标，又与真实投标人拉开较大差距。形式审查应该由招标代理机构和评标专家共同完成。对投标人的实质审查，花费成本可能会比较高，但对重大项目招标很重要，应该考察投标人的企业经营状况和真实业绩，可以由招标人亲自考察，也可以委托招标代理机构考察，还可以委托第三方公司代为调查。发现围标，及时举报；缺乏明显证据的，可以向有实力公司发出邀请函，以增加投标人，增强竞争性；或者在资格审查时，提高门槛，将一些无实力的小公司排除在外。当然，这必须在招投标法律范围内进行。

投標人相互串通，恶意压低或者抬高报价。招标代理机构应设定最低限价机制，远低于成本价的投标人，应作为废标处理。恶意抬高报价，致使招标失败的，招标人或者招标代理机构可以向有关部门举报，行政监管部门对恶意投标人进行处罚，并纳入不诚信记录。

针对几个投标人实质一家的套标行为，解决办法是招标人或者委托招标代理机构或者委托第三方机构，对投标人做实质性调查，发现该类行为，有确凿证据，可以做废标处理，同时，可投诉该类公司，使之接受处罚并纳入不诚信记录。

（三）针对招标代理机构在招投标活动中发生问题的应对措施

1.提高招标代理机构成立的门槛，让有实力的公司进入该行业，建立标准的开展招标活动的场所和设施设备，从流程上搭建良好、公平的招投标平台。

2.加强监管，建立诚信记录制度，构建淘汰机制，将违法违规的、失信的招标代理机构淘汰出该行业。

3.对采购量大的单位，可以公开采购招标代理机构的服务，为其在一定期限内的招标业务代理服务，并对已中标招标代理机构进行定期考核，诚信机构可以获得单位更多的业务，失信机构会被及时淘汰。如某学院技装处通过招标方式，招进三家招标代理机构为单位进行为期一年的招标业务服务，每年淘汰一家，补充一家，保持三家招标代理机构相互竞争，为学校的招标业务提供优质服务，取得了较好的效果，值得推广。

（四）针对评标专家在评标活动中可能发生问题的应对措施

1.加强专家队伍建设，扩大专家团队，让更多的专家进入评标队伍；同时，加强业务培训，强化管理和考核，建立能进能出的淘汰机制；建立评标专家失职失责责任追究制度，让权力与责任对等。

2.构建专家独立评标的环境，建立评标专家回避制度。评标专家与业主，甚至于招标代理机构在评标开始前、开始时不能单独交流，禁止评标专家与投标人私下接触，以维护评标的公平、公正性。

3.评标专家的劳务报酬由专家管理机构根据工作量统一发放，不由招标人、招标代理机构发放，更不能由投标人发放。专家管理机构可以根据招标项目的难易程度和标的大小，按一定比例收取服务费。甚至可以考虑评标费用列入国家财政预算，由国家财政统一支付，“政府搭台、市场主体唱戏”是社会主义市场经济体制改革的成功经验。

4.对一些特殊项目的采购，如果县市的专家比较少，可以异地调取专家，或者到专家资源丰富的中心城市（如省会城市）去开展招投标活动。

5.招标人一方的专家，由于身份特殊，代表招标人利益，最容易成为投标人猎取的对象，因为其有较重的话语权，可以影响投票结果。建议有条件的招标人一方，也要建立自己的专家库，派出去评标的专家也要随机抽取；同时，要避免过早地将其暴露于投标人之中，使之成为被伤害的对象。

总之，制度构建只从外在的、表面上规范招投标行为，再庞大的制度体系，也只能发挥“术”的功能，而人的潜能和创造力是无限的；要根本改变关键在“道”，“道”不变，再好的“术”也解决不了根本问题。规范有序的招投标行为，期待的是招投标活动中的四方主体及工作人员“道”的转变。

参考文献：

1.《中华人民共和国政府采购法实施条例》？国务院令第658号

2.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》？财政部令第18号

3.《四川省财政厅关于政府采购评审专家劳务报酬支付标准指导意见》？川财采[2014]8号

4.刘德华、唐建东、冯林欢著，《深挖招投标领域腐败----四川南充：一年查办18名公职人员21名评标专家》，http：//newspaper.jcrb.com/html/2013-12/06/content_147342.htm（轉摘于《检察日报》2013年12月6日）。

5.刘德华、唐建东、冯林欢著，《深挖招投标领域腐败----四川南充：一年查办18名公职人员21名评标专家》， http：//newspaper.jcrb.com/html/2013-12/06/content_147342.htm（转摘于《检察日报》2013年12月6日）。

作者简介：包家新，1969.09，男，中共党员，教授，攀枝花学院附属医院党委副书记、纪委书记，主要从事职务犯罪研究；张萍，1974.03，女，中共党员，攀枝花学院附属医院纪委办公室主任；梁晓红，1972.12，男，中共党员，攀枝花学院附属医院审计科科长，副总会计师。