诉讼代理人在技术类案件中的助力与发展

宋鱼水

一、引 言

2018年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》（以下简称《意见》），该《意见》距2008年国务院发布《国家知识产权战略纲要》的实施，整整10年。10年来，我国在知识产权保护和审判方面付出了巨大的努力，也收获了卓越的成绩。改革开放40年之际，我国正乘着实施国家知识产权战略之势扬帆逐浪，在建设创新型国家、实施全面建成小康社会目标的征途上昂首阔步。

2017年，我国发明专利申请量为138.2万件，同比增长14.2%；共授权国内发明专利32.7万件，同比增长8.2%；专利复审委员会共受理复审请求34123件，同比增长160%；受理无效宣告请求4565件，同比增长15%①以上数据来源于国家知识产权局官网公布的2017年专利统计数据。； 全国各级人民法院受理的各类专利行政和民事案件亦呈大幅度增长趋势。与此同时，专利案件呈现出六大发展趋势：一是涉高科技重大战略产业与核心技术的案件增加。如华为公司诉三星公司涉及3GPP LTE通信标准专利侵权纠纷等。二是新类型专利纠纷案件增加。如奇虎公司等诉江民公司国内首例图形用户界面（GUI）外观设计专利侵权纠纷、高通公司起诉涉标准必要专利系列纠纷等。三是标的数额巨大的案件增加。在一起滥用市场支配地位及标准必要专利实施许可条件纠纷案中索赔金额达到10亿元。四是外国公司之间的案件增多。这些案件表明外国企业对中国市场的重视程度及对中国法院的信任期许。五是知名企业之间相互诉讼的案件增多。六是当事人在国内外同时起诉的案件增多。虽然专利保护具有地域性，但在全球经济一体化和国际贸易规则统一化的大环境下，各国专利保护规则和标准处在相互研究、借鉴和发展之中。新型、疑难案件的审理要求法官既要充分保护专利权人合法权益，还应兼顾私权与社会公共利益之间的平衡。据此，我国专利代理行业正处于前所未有的发展机遇时期，技术类案件的审判数量和质量亦处于突破瓶颈的挑战时期。

在此关键时期，如何充分发挥法官、专利代理人和律师的最大潜能，构建法官、专利代理人和律师等不同身份人员组成的知识产权保护法律职业共同体，则需要不同身份的法律人具备知识产权保护的相同理念，踏上知识产权保护的相同轨道，加强其对实践“真”技术的渴望和发现能力，通过自身法律素养和法律本领的提升，展现当代代理制度为国家知识产权战略营造优质高效营商环境和公正安全法治环境的“大精神”和“大格局”。

二、专利代理人和律师助力技术类案件的审判

以专利行政诉讼为代表的技术类案件的审理难点之一就是技术事实的查明，法官对于法律的适用也以技术事实的认定和理解为前提和基础。对于大部分缺乏理工科背景的法官来讲，审理技术类案件的难度较大;少数具有理工科背景的法官在审理自己具有技术背景的案件时虽然相对轻松，但毕竟无法做到所有领域的普通技术人员的水准。人民法院需要构建有利于法官查明技术事实的一套体系，这套体系的构建不仅需要专业人民陪审员、技术调查官、专家辅助人、司法鉴定机构等的协助，也离不开专利代理人和律师的积极参与。

以北京知识产权法院为例，因其对专利授权确权行政案件实行专属管辖，②根据最高人民法院关于北京、上海、广州《知识产权法院管辖案件的规定》涉及到专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密及计算机软件的民事和行政案件由知识产权法院管辖。同时，涉及到对专利复审委员会作出的行政决定不服的专利行政案件由北京知识产权法院管辖。同时也受理技术类民事案件，故审理的技术类案件类型全而且数量大。自2015年1月1日起至2018年8月31日止，北京知识产权法院共受理一、二审专利行政纠纷以及民事纠纷的技术类案件共计6612件，绝大多数案件当事人委托了诉讼代理人参与诉讼。其中，律师与专利代理人参与诉讼的比例几乎不分仲伯，均在专利诉讼中发挥了不可替代的重要作用。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第87条第2款规定以及最高人民法院的相关批复，专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。并且中华全国专利代理人协会于2016年起每季度更新一期诉讼代理人名单。截至2018年7月26日，经中华全国专利代理人协会以名单推荐方式取得诉讼资格的专利代理人共计2282人。因专利申请、专利审查、专利授权和专利确权与专利诉讼紧密相连，当事人有时会倾向于选择熟悉其技术方案和专利申请全过程的专利代理人担任专利行政诉讼的代理人。这些兼具技术背景和法律背景的专利代理人不仅有利于维护当事人的合法权益，还能够帮助法官在案件审理中更好地查明技术事实，从而在法官、当事人和代理人之间形成良性互动。

此外，随着国内外知识产权法律需求的不断增长，中国律师界开始出现一批具有正规理工教育背景、熟悉专利法律知识的复合型知识结构的律师，其中很多人还获得了专利代理人资格证书。因专利诉讼代理人需要具有技术和法律方面的综合技能，其中处于基础性地位的是法律技能，技术类案件最终的解决有赖于法律问题的分析和判断。这些律师扮演着连接法官和当事人纽带的角色。代理技术类案件的律师在诉讼实践中不断适应专利法律服务越来越复杂化、高端化和国际化的需求，不仅提升了中国律师的专利法律服务水平，而且在助力法官查明技术事实、作出公正裁判方面也发挥着至关重要的作用。

仍以北京知识产权法院技术类案件的审判实践为例。为实现法官的全脑思维，北京知识产权法院正努力构建以具有技术背景的法官和专业人民陪审员为核心的合议庭为主导，技术调查官为辅助，专家辅助人、鉴定制度为补充的多元化技术事实查明机制。但专利案件的审理离不开双方当事人对技术事实的阐释与说明，离不开双方当事人对专利争议焦点的充分诉辩，更离不开双方当事人与合议庭在技术事实方面的顺畅沟通。据此，为实现庭审实质化，专利代理人和律师在技术类案件审理中的作用至关重要，若其作为诉讼代理人在专利案件审理过程中的作用发挥受限，法院自身建立的多元化事实查明机制的效果则难以显现。

三、法律与技术问题在案件审判中出现的脱离问题

技术事实查明的主要途径是庭审，庭审阶段法官会引导当事人围绕焦点问题充分发表意见，并通过询问以及当事人彼此之间的辩论厘清问题。此外，技术调查官参与庭审，可以向当事人或专家辅助人等进行询问，技术调查官随着庭审的推进不断校正对技术问题的认识，并帮助法官完善对技术问题的理解。因此，庭审是各种技术事实查明手段协同发力的战场亦是法官实现心证的主场。专利代理人和律师若想要法官通过实质化的庭审查清技术事实，充分参考和吸纳其代理意见，则需要在庭审中充分发挥自身的技术优势，最大限度还原技术事实；同时，运用法律逻辑思维，紧跟主审法官的庭审思路和节奏，专业精准地回答法官和技术调查官的问题。“‘结论的统治地位’对律师而言是明显的，对法官而言却不那么明显”，③博西格诺等著，邓子滨译.法律之门[M].北京：华夏出版社出版，2002：27.“没有总的规则可以适用，任何案件都必须依赖其具体的情境决定” 。④博西格诺等著，邓子滨译.法律之门[M].北京：华夏出版社出版，2002：23.

但在司法实践中，技术认知和法律认知难以有效融合的情形并非不存在。部分专利代理人或律师对涉案技术背景和技术方案掌握不充分，在法庭上或语焉不详，或主次不分，甚至可能出现错误理解涉案技术事实的情况，增加了法官查明技术事实的难度。另外，以“本领域技术人员”为视角的专利代理人也不乏技术专家的存在，在庭审中可能出现专注技术领域而忽略法律问题的“技术派”，不能抓住庭审中的法律争议焦点问题。而缺乏专利技术背景的律师，则可能走向另一个方向——“技术派”，即在面对技术调查官提出的技术专业问题时，因不理解而无法回答或模糊回答。这些多少都影响庭审的顺利进行。

此外，从构建知识产权保护法律职业共同体中的每个法律职业身份来看，不论是专利代理人、律师，还是法官，都存在一些共性问题。比如对当事人专利技术的研发背景、研发过程、研发能力以及企业状况了解不够深入；对申请专利技术领域的行业背景、市场状况、国家政策等缺乏全局性的统筹掌握；对法律问题不够精益求精，欠缺知识产权国际化视野和多学科视角等等。因此可以说，低水平专利的存在，既是当事人申请的结果，也是法律职业共同体确认的结果。这其中可能存在专利法律体系的问题，但不可否认的是，更多的可能是法律职业共同体忽视了技术探究“实事求是”的本源，在技术“演绎”和法律“加工”上出了问题。事实的原貌和学术的无止境考验着治学的严谨和务实的本领。“真正的挑战甚至不是血气方刚，宏图大志，不是从一个先验正确的概念或立场出发，而必须在一个个具体的语境中细致地研究问题。”⑤苏力著.波斯纳及其他译书之后[M].北京大学出版社出版，2018：73.已故著名学者郑成思教授在其《谈谈律师的知识面》一文中有针对性地指出，“律师如果把知识面仅限于法律、法学范围，那就太窄了，那就不可能成为一名好律师。”⑥管育鹰编.郑成思知识产权文集.治学卷.北京：知识产权出版社. 2017：457.

四、构建知识产权保护的法律职业共同体

一是构建专利代理人、律师和法官共同的对话体系。尽管专利代理人、律师和法官在价值观、职业习惯等方面不可避免地存在个体上的差异，但对于法治目标的建成具有一致性的认同感。这一认同感的形成，需要专利代理人、律师和法官在知识背景、思维习惯和职业方法等方面具有一致性。因此，针对我国目前专利代理人在法律知识和诉讼技能方面的短板，建议增加培训课程，改变专利代理人仅在准备专利代理人资格考试时对法律知识“突击”学习的现状，注重法律思维的养成。同时针对法官缺乏技术背景的问题，也需要法官有意识地学习法律之外的知识，在法庭上准确归纳技术和法律争议焦点，引导专利代理人以更易懂的方式解释晦涩技术问题。在条件允许的情况下，可以让发明人或者技术研发人员参与庭审以更好地解释案件的技术方案。

二是培养专利代理人、律师和法官之间共同的情感认知。专利代理人、律师、法官之间形成的共同体在情感上应该具有认同感。“一个民族的法律制度，像艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们。”⑦何勤华.西方法学流派摘要[M].北京：中国政法大学出版社,2003:33.专利代理人、律师与法官既相互对立又相互依存。专利代理人、律师与法官要相互尊重，共同致力于庭审顺利开展，争议完满解决。基于专利等知识产权案件较强的产业特点，在法庭之外，仍需积极搭建专利代理人、律师与法官共同磋商知识产权的平台，在了解技术行业发展、提升知识产权司法保护理念上实现专利代理人、律师和法官的良性互动。例如，北京知识产权法院应中华全国专利代理人协会的邀请，每年选派优秀法官为专利代理人进行授课，北京知识产权法院还聘用了数位具有专利代理人背景的人员担任兼职技术调查官。此外，北京知识产权法院与北京市律师协会建立了长效的沟通机制，已经连续三年举办律师开放日及庭审观摩活动等，了解专利代理人和律师对法院工作的意见和建议，也可同时向中华全国专利代理人协会及律师协会反馈对专利代理人和律师工作的综合评价。

三是提升知识产权保护的法律职业共同体的整体水平。除了一般法律职业共同体之间需要的共同认知和相互谅解，知识产权案件的复杂性和知识产权权利边界的模糊性对法律职业共同体的要求更高。知识产权领域的法官、律师和专利代理人有条件率先打造高素质的法律职业共同体。在当前复杂的形势下，知识产权日益成为核心竞争力。“作为唯一一个被写入国家战略发展纲要的学科，知识产权学科正面临着重大发展机遇，”⑧朱雪忠,杨静.制度掣肘与供给不足：中国知识产权学科向何处去？[J].知识产权,2018(10).知识产权保护的法律职业共同体更应将目光放长远。专利代理人、律师和法官还应从更高的要求出发，在解决个案争议时，发现当事人专利布局的局限性，推动相关科技产业升级，形成有效的知识产权秩序，并寻找在国际知识产权规则制定中的主动权。

“不知道法律之人却又不能在法律之外生活……于是这种人不能不有个顾问了。律师地位的重要从此获得。”这是著名社会学家、人类学家费孝通先生在《乡土中国》里的一段话。专利代理和律师的职业地位是神圣的，作为法律共同体，我们要实现的是专利世界的美好秩序，这需要我们有十分虔诚的职业信仰和不断的努力。