游戏界面获得禁止仿冒保护的可行性研究

2018-08-13刘乾

法制与社会 2018年17期

摘要作为游戏中的重要要素，某些游戏界面也具备识别和区分商品来源的作用，并且需要相应的制度予以保护。2017年，我国首个为知名游戏界面提供禁止仿冒保护的案件判决生效，新《反不正当竞争法》也对仿冒行为条款也进行了修改，这无疑为游戏界面寻求禁止仿冒保护提供了重要的思路；层出不穷的界面仿冒行为案件不仅显示出了旧法在处理界面问题上的窘迫，也印证了新《反不正当竞争法》框架下给某些游戏界面提供禁止仿冒保护的可行性。

关键词游戏界面仿冒显著性混淆

作者简介：刘乾，北京外国语大学法学院硕士研究生，研究方向：知识产权法。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.224

由于游戏市场存在巨大的商业利益，各种不正当竞争行为层出不穷。近年来，理论与实务界对保护游戏名称的研究日渐增多，但鲜少有人注意到某些游戏界面也具有与之类似的商业标识属性。

与在商标法领域受到的冷落恰恰相反，某些游戏界面不仅可能具有著作权上的独创性或是专利法上的实用性，其在吸引用户、表明来源及承载商誉等各方面都可能有着极为重要的作用。直到“暴雪网易《魔兽世界》诉《全民魔兽》侵权及不正当竞争案” 横空出世，这昭示着某些游戏界面似乎也具有成为有一定影响的其他商业标识的可能性，能够成为被仿冒的对象。

一、新旧《反不正当竞争法》关于仿冒行为的改变

（一）关于“知名”、“知名商品”与“有一定影响

首先，新《反不正当竞争法》第六条摒弃了过去实务界将“知名商品”和“特有”作为判断是否提供禁止仿冒保护的其中两个要件的做法，将“有一定影响力”这一要求对应到商业标识本身。这回应了竞争法应予保护的是为相关公众所知悉的商业标识，而非知名商品的呼吁。

其次，笔者认为新法中的“有一定影响”与旧法中的“知名”两概念并无实质性区别，在判断“有一定影响”时，仍可沿用过去的标准。因为从目的解释而言，新法与旧法关于规制仿冒行为的立法目的应属一致，新旧法中禁止仿冒制度保护的对象和范围并无实质性区别。而且，“知名”与“一定影响”都是不确定的范围，有赖于个案判断，二者间已经不存在具有实际意义和可操作性的区分空间了。

（二）关于“特有”与“显著性”

旧《反不正当竞争法》第五条中的“特有”一词实际上就体现了仿冒行为制度的显著性要件。而新法之所以删去“特有”一词，笔者认为是因为在脱离“知名商品”这一要件并对法条的表述进行重塑的过程中，条文整体上已经将对显著性的要求涵盖其中，无须再使用“特有”这一可能导致条文被限缩解释的词汇。不过也有学者主张，删去原法律规定的“特有”要求应当是一种疏忽，反不正当竞争法以“特有”体现显著性要件是必要的。但不管如何，在适用禁止仿冒制度的过程中，权利人仍需对涉案商品标识的显著性进行论证。

（三）禁止仿冒制度适用对象扩张

首先，新《反不正当竞争法》第六条第一款所规定的仿冒行为的对象不仅限于与知名商品相同或近似的“名称、包装、装潢”，而是扩大到了“商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。

而且，新法第六条第（四）项又设置了禁止仿冒行为的兜底性条款，这为其他商业标识获得此类保护的提供了可能性。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称《解释》）第22条中所涉及的作品名称、角色名称的保护以及商品化权等问题也可能需要启动此兜底条款。

由此可见，禁止仿冒制度的适用对象在双重层面上进行扩张，这更加为游戏界面获得禁止仿冒保护的可行性提供了思路。

（四）新旧法在“界面”的禁止仿冒问题上的适用差别

在北京市海淀区人民法院发布的《网络不正当竞争纠纷审判情况分析——暨十大典型案例》中，有两件涉及“界面”的案例，分别是“快手”诉“小看”短视频界面设计不正当竞争纠纷案及“简理财”诉“爱简理财”抄袭网页页面及手机应用APP界面不正当竞争纠纷案。由于这两个案件发生于反不正当竞争法修改之前，当时仿冒行为的对象还未扩张至商业标识，当事人均是以旧《反不正当竞争法》第二条主张权利，而法院在判决主文中的论述实际上已经包含了对于“界面”的禁止仿冒问题的判断。这也说明在《反不正当竞争法》修改后，当事人在界面问题上是可以据新法第六条寻求救济的。

二、探寻游戏界面获得禁止仿冒保护的可能

（一）典型案例：《魔獸世界》诉《全民魔兽》

在“暴雪网易诉《全民魔兽》侵权及不正当竞争纠纷”一案中，两原告主张由三被告分别开发、运营和传播的《全民魔兽：决战德拉诺》侵犯了原告的著作权并构成不正当竞争。2016年8月，广州知识产权法院对作出一审判决，法院将戏名称“魔兽世界德拉诺之王”具认定为知名服务的特有名称；将标题界面、登录界面和人物构建界面视为知名服务的特有装潢，并运用旧《反不正当竞争法》第五条第（二）项这一仿冒行为条款认定被告构成不正当竞争。二审法院广东省高级人民法院对这一判决原因予以了肯定，并判决驳回上诉，维持原判。

（二）案例分析

虽然本案中法院仍采取的是旧法中“知名商品”+“特有”的双重标准判断仿冒行为的对象，但其认定的各项事实仍旧需要包含新法所要求的“有一定影响”、显著性和混淆可能性等要件，其对游戏界面是否属于装潢的认定过程也可为将游戏界面纳入商业标识范畴内的论证提供重要思路。

1. 涉案游戏界面的商业标识属性

首先，指出网络环境下依然存在装潢等商业标识，且网络与现实环境下对于商业标识的保护逻辑应当一致。法院认为，现实服务与虚拟服务都是服务，两者在服务环境上的区别，不应该成为拒绝虚拟服务提供者享有禁止仿冒救济的理由。

在新《反不正当竞争法》的框架下，其实并不需要将游戏界面解释为“装潢”，只要肯定其作为商业标识的可能性，即可以为其获得禁止仿冒保护提供支持。实际上，笔者认为这三个游戏界面能够构成商业标识，但其能否被视作“装潢”却有待商榷，将在后文详细说明。

2. 涉案游戏界面的显著性

其次，指出游戏界面可能具有显著性。在论证过程中，法院同样引用了《解释》第二条的规定，说明“特有”的含义实际上就是指“具有区别商品来源的显著特征”。一审法院认为，通过这三个游戏界面，玩家能够建立起与原告游戏的特定联系，进而对服务的来源进行识别和区分。二审法院还补充说明了涉案标题界面、登陆界面、人物创建界面的构成与《魔兽世界》特定游戏元素紧密结合，通过色彩、线条、图案及构图形成独特风格，相关公众接触到该界面时能够建立起与《魔兽世界》的联系。

3. 涉案游戏界面的知名度

再者，指出“知名游戏中玩家必经的”游戏界面一般具备“知名”的属性，这为能够获得禁止仿冒保护的游戏界面的划出了一片范围。虽然当时“知名”这一属性针对的是商品本身，但从案件中我们其实已经可以看出对游戏界面知名与否的论述逻辑。原告之所以对三个游戏界面提出禁止仿冒的主张，正是因为这是所有玩家进入游戏前所必经的界面。因此，结合易于证明的《魔兽世界》游戏的高知名度，是能够认定这三个游戏界面一定是为众多相关公众所熟知的。

4.竞争者使用的混淆可能性

在混淆可能性的问题上，本案提出了游戏商业标识的比对方法。标题界面、登陆界面和人物创建界面这三者，也是被告游戏的所有用户在进入游戏之前必经的游戏界面。且经过法院比对，除标题文字有所区别外，被诉游戏的以上三个游戏界面完全抄袭了《魔兽世界》系列游戏的装潢设计，已足以导致玩家的混淆误认。在已经肯定《魔兽世界》的三画面属于具有显著性的知名商业标识之后，这实际上已经足以说明被告在《全民魔兽》游戏中实施了仿冒行为，足以引其玩家误认其游戏系暴雪公司、网易公司的产品或是与二者存在特定联系。

除此之外，本案还认定了网络游戏应当被定性为服务；用知名度的辐射认定系列游戏的游戏名称是否知名；认定不同平台的游戏间也存在竞争关系等。在判断这些问题时，法院实际上已经在判断商业标识本身是否具有一定影响，而不是在判断商品本身的知名，这与新《反不正当竞争法》的修改方向是一致的。

三、扫除游戏界面获得禁止仿冒保护的障碍

（一）典型案例：《炉石传说》诉《卧龙传说》

其实，早在2014年的“《炉石传说》诉《卧龙传说》案 ”中，暴雪公司和网易公司就已经在著作权侵权的请求以外，试图通过这一途径对其游戏界面寻求保护。在该案中，原告主张其《炉石传说》游戏的炉石标志、单个战斗场面、382张卡牌及套牌组合三项均属于知名商品的特有装潢。上海市第一中级人民法院虽依赖的还是《反不正当竞争法》的原则性条款，但并未直接否认为游戏界面寻求禁止仿冒保护的诉讼思路。

（二）案例分析

1.否认《炉石传说》及其商业标识的“知名”

法院认为，虽然《炉石传说》在其他国家和地区已经运营过很长时间，但原告于中国范围内开始运营此游戏的时间与被告游戏《卧龙传说》的运营时间仅隔两天，且当时原告的游戏在中国刚刚发布，法院因此认定相关公众不可能对《炉石传说》及其商业标识产生了广泛的认知，否认其“知名”。

2.否认其主张的三项游戏界面的显著性

法院认为，《炉石传说》游戏的炉石标志、单个战斗场面、382张卡牌及套牌组合需要在游戏过程中才能逐渐展示给玩家，难以具备区别商品来源的功能。

笔者不赞同这一观点。实际上，《炉石传说》的各项商业标识足够独特，具有较强的显著性，并且其中的许多标识与暴雪公司制作、网易公司运营的其他游戏相对应，是能够指示该款游戏的服务来源的。法院提出的“要在游戏过程中才能逐渐展示”这一点并不足以否认其具有显著性和指示来源的功能。

3.否认具有引起混淆的可能性

法院认为，由于涉案商业标识不具有显著性，被告即便使用了与《炉石传说》相近似的装潢，也不会因此造成相关公众的混淆与误认。

笔者认为，不具备引起混淆的可能性，的确是本案中的“单个战斗界面”和“382张卡牌及套牌组合” 这两项游戏内容难以适用禁止仿冒保护的核心原因，但是这一事实并非源于游戏界面不具有显著性，而是来源于被告对于这些商业标识的使用并不是出于识别来源的作用。法院提出的“要在游戏过程中才能逐渐展示”这一点，也只能否认售前混淆的可能性，依然无法否认混淆可能性，竞争者使用的方式才是真正重要的。

因为这两款游戏而言，相关公众必须在实际购买或者下载之后，通过各种各样的操作和一定时间的游戏体验，才能看到单个战斗场面、382张卡牌及套牌组合这两项游戏内容，因此并非所有用户都能浏览到它们，而且单个战斗场面在每场游戏中也存在较大的差异。对用户来说，它们仅仅是游戏的内容，并不会影响它们对于服务来源的识别。因此，虽然这两项商业标识可能构成知名的商业标识，也可能具有显著性，但由于被告并未将其作为识别来源的标识而使用，因此并不具备混淆可能性，就不存在仿冒问题。但是被告对于“炉石标志”这一商业标识的使用，实际上是满足混淆可能性的条件的，结合其他要件判断，笔者认为应当属于仿冒行为。

四、判断游戏界面能否获得禁止仿冒保护的一般逻辑

对游戏界面的仿冒行为的判断，应当遵循判断商标侵权行为的一般逻辑。因此，要分别判断游戏界面本身是否是具有显著性的商业标识、该游戏界面是否具有知名度、竞争者对于相同或近似游戏界面的使用是否存在混淆可能性这三个不同的问题。

（一）知名度问题：游戏界面是否有一定影响力

在反不正当竞争法中，仿冒行为的对象必须是有一定影響力的商业标识。在《魔兽世界》诉《全民魔兽》案中，游戏本身的知名和所有用户进入游戏前必须经过三个涉案游戏界面这两点，共同构成了对游戏界面知名度的论证。从这个逻辑再进一步，笔者认为即便不是知名游戏中玩家必经的游戏界面，只要某个游戏界面具有足够的特殊性，能够明确标识游戏服务的来源，并在相关公众中有相当的知名度，也可能作为有一定影响的商业标识获得禁止仿冒保护。

同样在此案中，知名度的辐射这一判断方法对系列游戏的商业标识的知名认定无疑有着重要的参考价值。它说明了同一主体在运用属于同一系列的多个游戏的某些商业标识时，它们彼此间可能存在知名度的关联，能够共同受到该系列游戏统称的知名度的辐射。

（二）显著性问题：能否起到识别和区分来源的作用

从前两起典型案件可以看出，某些游戏界面的确具有显著性，能够起到识别和区分商品来源的作用。因此，可以从游戏本身设计的独特性强弱与知悉游戏相关玩家的规模两方面予以考虑，前者体现固有显著性，后者影响获得显著性。

笔者认为，游戏界面虽然具有商业标识的属性，但却不应当将游戏界面狭隘地认定为“装潢”，并且游戏界面是否属于游戏服务的装潢这一点也不会影响其显著性及其混淆可能性的判断。

因为正如《炉石传说》案中法院的论述，商品的装潢具有售前指示性，能让相关公众在选择商品前就对商品的来源进行识别。在此意义上，将游戏界面类比于门面装饰就存在一个逻辑漏洞，那就是在用户从游戏中接触到游戏界面的时候，实际上已经下载客户端并开启了特定的游戏，完成了对商品服务的选择，而接触到门面装饰时用户并未对服务进行选择，二者存在明显的不同。

但是，不能够类比为装潢，不代表游戏界面不具备识别服务和区分来源的作用，即并不说明其自身不具有显著性。“知名商标的特有装潢”之所以在旧《反不正当竞争法》中被例举而出，实际上是因为消费者接触到装潢这发生在售前，竞争者使用装潢这一行为更易被证明具备“混淆可能性”，而装潢是否具有显著性仍然是需要额外证明的。

在《魔兽世界》诉《全民魔兽》案中，法院实际上是结合立法目的，对装潢作了扩张解释。从新《反不正当竞争法》第六条看来，这种扩张解释的价值取向与新法的立法方向是一致的，在当时法条存在局限的情况下采取这样的法律解释方法，通过司法论证兼顾了个案正义与法律约束，较为妥当。

（三）混淆可能性：竞争者的使用是否可能导致误认

根据新《反不正当竞争法》第六条，本法中的“混淆”包含引人误认为是他人商品或者引人误认为商品与他人存在特定联系两个方面。需要注意的是，混淆在消费者与商品或服务接触的各个阶段都有可能发生。因此，使用“名称、包装、装潢”这类更有可能导致售前混淆的商业标识的行为，仅仅是更易被证明混淆可能性，但存在混淆可能性的商业标识使用行为却是难以被穷尽的。新法对于商业标识保护范围的扩张也印证了这一点。

实际上，在此只需要考察竞争者是否将具有显著性的商业标识用于发挥识别商品来源的作用，因而产生混淆的可能性。如果像是“辉瑞案 ”中，竞争者对于商业标识的使用并不能起到引起混淆的作用，那么这种使用行为便不会构成仿冒。因此，原权利人有没有对游戏界面进行所谓的“商标性使用”，也并非禁止仿冒制度所应当考察的问题。

一般来说，竞争者对于他人游戏界面的使用主要有两种方式。一种是用于游戏外进行游戏宣传，此时对于用户而言，在对想要获取的游戏进行筛选的过程中，特定游戏界面能够起到极强的来源指示作用。另一种是将其他游戏相同或类似的游戏界面直接运用在自己的游戏中的行为。这两种形式的使用行为的对象如果有一定影响力，且达到了指示商品來源的作用，具有混淆可能性，均有可能构成反不正当竞争法上的仿冒行为。

值得注意的是，网页游戏的主页面除了具备游戏界面的属性外，甚至直接落入了新《反不正当竞争法》第六条第（三）项的“网页”范畴内，这更加说明商业标识的多样性。不应将商业标识机械地嵌套进法条中列举出的标识中，而应当仔细分析它们的技术实质和法律属性，灵活地对仿冒行为制度进行运用。

注释：

广东省高级人民法院（2016）粤民终1719号及（2016）粤民终1775号民事判决书。

本文所指的新《反不正当竞争法》于2017年11月24日修订并公布、自2018年1月1日起施行。

北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初30464号判决书。

上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第22号民事判决书。

最高人民法院（2009）民申字第268号民事裁定书。

参考文献：

[1]张伟君.论“知名商品特有名称包装装潢”条款的修改和完善.知识产权.2017（6）.

[2]冯晓青.未注册驰名商标保护及其制度完善.法学家.2012（4）.

[3]孔祥俊.反不正当竞争法新论.北京：人民法院出版.2001.

[4]孔祥俊.论商品名称包装装潢法益的属性与归属——兼评“红罐凉茶”特有包装装潢案.知识产权.2017（12）.