论商品房认购书的性质及责任

摘 要 近来，商品房开发企业与商品房买受人因商品房认购书问题产生诸多争议，解决此类争议的关键在于对商品房认购书的法律性质准确认定，进而分析其责任属性、范围及承担方式，唯此方能有效解决此类争议。本文以此为视角，刍议商品房认购书的法律性质，界定违反认购书后的责任范围，以期为此类争议或纠纷的解决提供重要参考。

关键词 认购书 性质认定 责任分析

作者简介：毛晓涛，辽宁智库律师事务所律师，研究方向：建筑房地产法律。

中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.159

认购书是商品房买卖双方当事人在签署正式商品房买卖合同前就有关买卖商品房事宜达成的初步意向。实践中，经常会发生一方违反或拒绝继续履行认购书的情形，在此情况下，违反认购书的一方当事人应当承担何种责任，责任范围如何确定，对方是否可以要求强制缔结商品房买卖合同，本文现就前述问题进行简单的分析探讨。

一、商品房认购书性质

开发企业与买受人签订正式商品房买卖合同之前，为了确定交易房屋的相关事宜，往往双方会订立一个法律文书，通常称之为商品房认购书，也叫“意向书”、“确认书”、“预订单”等。认购书的内容一般包括：双方当事人的基本情况、房屋基本情况、房屋价款、签署商品房买卖合同的时限、双方为签署商品房买卖合同所应履行的义务、定金条款等。

认购书一般具有以下特征：

1.认购书具备《合同法》规定的合同成立基本要素，是独立的合同，其在当事人双方形成独立的权利义务关系，且不以商品房买卖合同的订立而存在。

2.相对于《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同基本内容，认购书只不过是对商品房买卖的最核心内容进行约定，不是正式的商品房买卖合同，其他内容有待于双方进一步协商、确定。

3.认购书的标的为谈判及签约行为，即双方当事人就商品房买卖事宜进行谈判，并在一定期限内订立正式的商品房买卖合同。

根据认购书的前述特征，认购书是独立的合同，属于商品房买卖合同的预约合同。按照传统的民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指合同双方约定将来订立一定合同（即本约）的合同，预约合同中约定双方将来应当订立的合同为本约。预约合同以谈判和签约行为为标的，以固定交易机会为目的，合同当事人仅能依据预约合同请求对方订立合同，不能要求对方履行交易行为。而本约合同以交易行为为标的，以实现交易为目的，合同当事人可依据本约合同请求对方履行交易行为。因此，预约合同与本约合同无论在性质、效力、目的及法律关系上均为不同。

开发企业与买受人之间签订认购书的目的是为了促使双方进一步协商并最终签订正式的商品房买卖合同，可见，认购书与正式商品房买卖合同的关系是预约合同与本约合同的关系。

二、違反商品房认购书应承担的责任

（一）责任性质

违反认购书，拒绝签订商品房买卖合同应承担何种性质的法律责任，存在三种观点。

一种观点认为，因认购书属于预约合同，目的是为了订立本约合同，违反认购书的行为发生在本约订立过程中，根据《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”违反认购书应承担缔约过失责任。

另一种观点认为，认购书虽就本约而言属于预约合同，但其具备《合同法》规定的合同成立基本要素，属于独立的合同，根据《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，违反认购书因承担违约责任。

第三种观点认为，前两种观点只是分析问题的角度不同，单独从违反预约合同的角度看，构成违约责任；预约属于订立本约合同的过程，相对于本约的角度看，违反预约，则构成缔约过失责任。此种情况下，违约责任与缔约过失责任相竞合，权利人既可以选择要求义务人承担违约责任，也可以选择要求义务人承担缔约过失责任。

最高人民法院对此问题持第二种观点，即违反预约合同应承担责任的性质为违约责任，而非缔约过失责任。 预约是缔结本约的准备阶段，其最终目的是本约的顺利签订。违反预约行为与缔约过失行为在行为属性上有本质区别，违反预约行为属于预约成立后的违约行为，而缔约过失行为则是破坏约定成立的行为。此外，两种行为的责任规制也有明显区别。通常情况下，根据合同的相对性和意思自治原则，违反预约的责任承担主要取决于预约中有关违约责任条款的约定，若无相关约定，违约责任的承担即进入法官自由裁量的范畴内。而缔约过失责任属法定责任，缔约过失之行为模式亦有合同法明确规定，如给对方造成损失，须承担赔偿责任。

（二）责任范围

根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，以及《合同法》第107条规定，违反认购书应承担违约责任，违约方应赔偿对方损失。

那么，违反认购书应承担赔偿损失的范围如何确定？《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。根据此条规定，损失包括信赖利益损失和履行利益损失。

所谓信赖利益是指当事人相信合同的有效成立，因某种事实的发生该合同不能成立，或者没有生效而导致的损害，又称为消极利益，这种利益的损失是将当事人现实的利益状态与订立合同之前的利益状态加以比较，对信赖利益加以赔偿是使当事人的利益状态回复到未订立合同时的利益状态。 《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书认为信赖利益包括实际受到的损失和机会损失。买卖预约合同中的实际受到的损失范围主要包括：（1）订立预约合同所支付的各项费用；（2）准备为签订买卖合同所支付的费用；（3）已付款项的法定孳息；（4）提供担保造成的损失。至于机会损失如何界定、赔偿，目前理论界和实务界存在争论。

而履行利益是指法律行为有效成立时，当事人因债务人不履行债务给另一方造成的损失，又称为积极利益、可得利益，这种利益的损失是将当事人现实的利益状态与合同履行后的期待利益状态加以比较，对履行利益加以赔偿是使当事人的利益状态回复到合同得到履行时的期待利益状态。 《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书中的观点认为：“预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，即建立一个新的合同关系。预约合同履行行为本身并无任何交易发生，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。”笔者认为，在违反认购书的损害赔偿中并不存在履行利益损失，《合同法》中“损害赔偿”的“损害”指的是财产损害，而认购书中的义务仅为谈判义务，其履行利益也仅是商品房买卖合同的签订，并不涉及可得财产利益的问题，当事人违反认购书给对方造成的是损失是机会损失，即尚失了与第三方签订商品房买卖合同的机会，而不能直接将签订商品房买卖合同后可能获得的履行利益作为违反认购书的损失赔偿范围。

开发商违反认购书，导致双方未能签订商品房买卖合同，购房者能否以此向开发商主张赔偿房价上涨部分的损失？对于此问题，笔者持否定观点。房价上涨与否，是商品内在价值规律的市场化体现，有其自发性和不确定性，价格围绕价值进行上下波动是经济学自然规律，不能靠规则固化，固定规则的价值体现是损失弥补，而非“提供商机”。

（三）一方不履行商品房认购书，是否可以强制缔约

对于此问题，目前存在不同的观点。

第一种观点认为，既然违反认购书承担的是违约责任，根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，因此，可以要求违约方继续履行认购书，即签订商品房买卖合同。

第二种观点认为，强制缔约违反契约自由原则，违反预约合同的责任范围不应包括继续履行，不可强制缔约。

第三种观点认为，强制缔约属于法定義务，只有在法律明确规定一方负有与他人缔约的义务，才可主张强制缔约，而订立商品房买卖合同并非开发企业或购房者的法定义务，因此，一方不履行认购书，对方不可要求强制缔约。

笔者认为同意第三种观点。强制缔约是指依据法律规定，民事主体负有与他人订立合同的法定义务，非有正当理由，不得拒绝订立合同，包括负有法定义务向他人发出要约，或对他人的要约做出承诺。法律规定强制缔约义务，一般为了维护社会公共利益、维护市场经济秩序、保护特殊群体利益，如《电力法》第26条规定：“供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电”，《合同法》第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求”，《证券法》第87条规定：“收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的90%以上的，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购”。强制缔约必须在有法律明确规定的情况下方可适用。

但是，如果认购书的内容具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容，则认购书实际上已转化为商品房买卖合同，一方违约时，对方可直接依据认购书的约定要求违约方履行义务，不存在强制缔结商品房买卖合同的问题。

注释：

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。

最高人民法院民事审判第二庭.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用.人民法院出版社.2012.

王泽鉴.民法学说与判例研究（第五册）.北京：北京大学出版社.2009.

参考文献：

[1]蒋伟.商品房认购书司法问题研究.贵阳市委党校学报.2013（6）.

[2]曲波、范曾.违反商品房认购书法律责任探析.江苏法制报.2017（11）.

[3]宋继林.商品房认购书法律性质及效力分析.知识经济.2013（10）.