PPP项目公司缺陷设立的相关法律问题探讨

摘 要 随着PPP项目在国内的逐渐规范，各类政策逐渐明确，2018年迎来了PPP项目投资有史以来最规范的一年。前期积攒的各类问题就构建了各类PPP项目薄弱环节的基础。2014年，我国公司注册资本改革，这使得PPP项目公司设立可以变得更加高效和快速。虽然这对实施各类PPP项目很重要，但也部分阻挡了我国经济发展。在如火如荼的PPP领域，国家对重大投资项目干预减少，难免出现不符合法律规定标准但仍然通过公司登记程序取得了法人资格的公司，这就为产生缺陷公司提供了一定的土壤。虽然缺陷设立公司无效的规定在我国《公司法》中有了规制，只是以行政命令宣布缺陷设立的公司无效，但在实施过程中出现了各种矛盾之处，相关问题也逐渐显现。本文从公司设立缺陷的相关理论入手，结合笔者公司投资建设的某航道项目为例，探讨PPP项目公司成立缺陷的相关法律问题，希望对规范我国PPP项目运作提供微薄之力。

关键词 PPP 项目公司 公司设立 缺陷设立

作者简介：李然，中交天津航道局有限公司市场投资事业部，经济师。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.147

2018年1月末，我国PPP信息库发布的季报数据载明，入库项目7446个、投资额11.3万亿元，同期相比，同比净增项目3173个、增投资额5.5万亿元 。随着大批项目签约落地，一大批PPP项目公司应运而生。2016年11月，笔者公司通过竞争性磋商方式被选定为某航道工程PPP项目（以下简称“航道项目”）成交社会资本方，并于2016年12月与政府实施机构及政府出资代表共同签署《PPP项目合同》，约定项目资本金应当为笔者公司自有资金，PPP项目公司股权比例为笔者公司持股90%，政府出资代表持股10%。当时，结合当时国家鼓励PPP项目多渠道进行市场化融资的政策背景，经政府出资代表书面批复，笔者公司对本项目进行了股权融资。各方商定，直接由引进的金融机构、政府出资代表、笔者公司三者在共同发起设立了PPP项目公司。后政府实施机构、政府出资代表、笔者公司与项目公司共同签署补充协议，确认了项目公司引入金融机构作为股东的事宜及各方在项目公司中的持股比例。

国家下发的PPP政策的密集，尤其是“财金92号文”的要求及严格适用《招标投标法》的诉求，笔者公司投资的PPP航道项目的政府实施机构态度转变强硬，前期成立的PPP项目公司股权须重新调整笔者公司持股90%，政府出资代表持股10%，导致笔者公司投资建设的PPP项目公司设立时缺陷问题与地方政府要求矛盾突出，出现了理论中的缺陷设立的公司。根据法学理论，这里提及的缺陷设立的公司，指的是公司已经通过正规的工商程序取得了营业执照或设立许可，但是在设立的过程中，股东（发起人）各方未遵循其他法律的规定或程序要求，有“缺陷”行为，使得已经成立的公司法人主体资格出现了“不稳定”，随时可因其他规定而宣布成立无效。这样的公司就是缺陷设立的公司，也可以说公司缺陷设立。如何处理后续现行运行的PPP项目公司与政策冲突问题，摆在我们面前，下面本文将结合相关政策要求及法学理论，对PPP项目司缺陷设立进行初步探讨。

一、 PPP项目公司的历史演进

在深入分析笔者公司航道项目PPP项目公司设立缺陷与否之前，先行回顾下PPP项目公司的前世今生。早在1996年，国家计委（现国家发改委前身）就下发规定，要求落实投资项目管理制度，各类企业进行投资要依法依规运作，并下发了建设项目法人责任制的规定。这个文件严格指出，对于国内建设大中型项目，国有单位进行经营投资，项目法人组建必须排在首位。应建而未建项目法人的项目，政府主管投资的部门将不予安排计划实施，也不予批注建设。自此，投资项目法人制，逐渐走入视野。

2014年年末，PPP政策浪潮逐渐大面积袭来，财政部下发的财金〔2014〕113號文（PPP操作指南）规定要求，关于项目公司的要求，都是可以依法设立，未进行强制性要求。项目公司股东可以由政府出资代表和社会资本共同组成。社会资本也可以依法进行设立PPP项目公司。PPP项目的地方PPP中心和政府实施机构应依法监督项目的实施和执行。关于PPP项目公司的成立与否，大部分在项目的实施方案中已经载明。

财政部下发的财金〔2014〕156号（PPP合同指南）中也进行部分重申载明项目公司可以成为与政府签署PPP合同的主体，但在具体实施过程中，中标社会资本一般不与政府签署正式的PPP合同，大部分是成立PPP项目公司，由项目公司具体履行投资建设融资的工作。本规定中对于项目实施的主体，既可以是PPP项目公司，又可以是中标社会资本方。PPP项目公司，不是必须设立。

国家发展改革委等6部委第25号令，对于PPP项目公司，都是要求在招标文件中载明是否设立。对于PPP项目公司成立也不是一定的，具体的决定权交由县级以上人民政府进行权衡和抉择。

2016年年初，为实现“法治政府”和“简政放权”的目标要求，加快国家发改委法治机关建设，营造良好营商环境，激发市场活力和创造力，国家发改委经商国务院相关部门，废止了1996年的项目法人规定，项目法人名称逐渐退出历史舞台，取而代之的PPP项目公司逐渐被广泛使用。

正在酝酿的“PPP条例（征求意见稿）”，在2017年公开征求意见。这个征求意见稿中，载明：经协商一致，PPP项目的政府实施机构与其中标的社会资本方签订合作项目协议；拟要设立PPP项目合作公司的，由政府实施机构与PPP项目公司签署正式的“投资建设合同”。

由此可见，PPP项目公司可以由社会资本单独出资设立，其中社会资本可以是一家企业，也可以是多家，当然也可以由中标社会资本与政府出资代表两家一起设立。在存在多个股东的情形下，为约定PPP项目公司成立的事项，各股东之间有必要对项目公司成立的相关事项进行约定。

针对前引笔者公司投资的航道PPP项目，笔者所在的公司成立的项目公司已与政府实施机构签訂了航道项目《PPP合同》，进而取代了笔者公司地位，直接对政府实施机构负责，具体来投资建设航道PPP项目同，且新设PPP项目公司已针对航道主体工程进行了具体投资建设，即PPP项目公司已成为投资项目的业主合法单位，2017年各方签署投资建设合同及成立PPP项目公司本应无可厚非，且符合政策文件，但PPP项目公司是否成为缺陷设立的公司应进一步分析。

二、美英法及我国关于公司缺陷设立的法律要求

公司缺陷设立理论，美英法及我国都有相关的条文和判例记载。

在大洋彼岸的美国公司法理论认为，即使公司事实上注册时没有按规定进行申报材料，但如果已经获得了公司注册成立的证书或许可，那么就认为该公司成立合法且注册成立公司完全依照法律和程序要件进行了申报。这在美国商事规则中进行明确表明。不难看出，美国商事法律中，即使公司在注册时存在缺陷，但是若获取了公司设立证书，则公司获取设立证书为确定性的证据，公司成立是有效的，公司受到严格的法律保护，并不能因为前期设立而直接进行了否定，认为其无效。

英国关于公司缺陷设立的观点如出一辙。英国实行的《公司法》（1862年版）阐明：管理公司注册登记的政府部门，在符合“有关注册登记方面所规定的要件”下，已经核发的任何公司设立的证书都有确定性作用，任何人不得轻易否定。此后，英国司法对该条中的“有关注册登记方面所规定的要件”作了广义解释，即是指公司获得设立许可或许可之前相关的附属关系的要件。英国为判例法国家，后逐渐被英国法官们以判例形式固定下来。即凡是国家政府机构核发了公司成立的许可文件，则一律认为政府颁发许可文件行为正确的，不能通过法律的途径就注册成立之前的缺陷问题进行诉讼。Lord Cairns在判例中均已不同形式对上述内容进行了表述。随着时间的进程，这种规则就被确定固化，并经过不断的完善，成为英国重要的商事规则。英国《公司法》（1948年版）对此类理论进行了更加细化明确并进行完善，将政府颁发的公司设立的证书认定为一种可以交由行为人进行正面印证的法庭证据。

大陆法系的代表法国，关于公司缺陷设立的要求规定，如果行为人发现某公司成立存在缺陷，则他们可以通过诉讼手段进行起诉，状告该公司应弥补公司注册时存在的缺陷。法院通过判决方式，要求改公司进行改正，缺陷消失后，该公司仍然是有效的，不能被宣布该公司非法设立或宣布其公司因缺陷无效。这些制度分散《法国商法典》和《法国民法典》的各章节条款中。同时法国法律还规定，公司股东或者发起人若无缔约能力，无论是有限公司还是股份公司，可以依据股东或发起人同意其无缔约能力，而宣布公司设立无效。

民商法上的一项重要价值就是贸易保护，崇尚交易自由并保护交易不受侵害。以上两大法系均表明，把维护交易安全确立为商法的基本原则，同时也表明两大法系所保护和调整的基本商事关系。所谓商事关系是由至少一方是具有商人资格的商主体参与的法律关系，其目的是规范并促进商人的商事交易。

我国《公司法》对于公司缺陷设立的法律后果，规定了行政命令宣布无效和缺陷补正制度。行政命令宣布无效制度是情节严重的情形被触犯，由公司登记机关通过行政命令的方式宣布该公司无效，直至吊销营业执照。缺陷补正制度同法国法规定，若股东或发起人谎报注册资本、欺骗公司登记机关或通过其他隐蔽手段获取政府登记机关信任，而获得了公司注册登记证书的，政府行政机关可以对其进行罚款，并要求其限期改正。我国对该公司因缺陷设立的独立法人资格是尊崇的，不一定认为其为无效的公司，没有直接因缺陷设立而否定该公司。

在我国《公司法司法解释三》的征求意见稿中，我们也可以看出最高院的对公司缺陷设立的立法态度。该征求意见稿规定，可以通过诉讼手段要求因缺陷成立而导致的公司无效的相关规定，如无效的起因、相关当事人及诉讼时效等相关内容。对于尤其是因为公司股权问题及注册资金造成无效进行了详细规定，细化缺陷设立的相关渠道和路径。虽然这些规定，在正式稿中进行了“选择性忘记”，但是我们仍然可以看到，这些出发点都是尽量认可公司成立有效，并尽量通过诉讼的方式弥补缺陷。

我国现行生效的公司法，未向其他国家法律规定，一刀切的规定因缺陷设立与否与无效之间的关系，而是从不同的方面对因公司缺陷设立等相关问题进行补正，体现了对公司独立法律人格以正面承认为主，不轻易认定其因缺陷导致无效的立法态势。

三、因缺陷设立的PPP项目公司的法律探讨

（一）PPP项目公司缺陷设立之分析

在我国成立的PPP项目公司，是为了满足政府投资建设PPP项目而进行单独成立的行为载体，为了实现政府投资PPP项目目的一座桥梁。被广泛实施的PPP项目涉及有中标的社会资本、融资机构、政府实施机构、政府出资代表、各工程总承包单位、设计勘察单位、物资供应单位等。其中，大部分PPP项目的实施，都是以成立PPP项目公司的形式进行投资项目的投建管法律行为。法学理论认为，公司设立是公司发起人按照法律规定要求，提交各类材料及完成各类要件后，申请公司许可之行为（在我国，指领取公司营业执照）。只有公司设立符合严格的明文法的规定程序后，才可宣告公司成立，其他形式成立的公司均不认可公司成立。这就要求了倘若拟成立公司，则必须要完成法律法规的规定动作，如程序要件和公司成立的实质要件。在这种情况下，若公司发起人通过隐瞒手段，即使获得了公司设立的证照，其行为因隐瞒材料等造成的公司设立的，一样是存在缺陷的。公司缺陷设立之后存在的问题，应通过公司发起人积极改正后，才能获得所设立公司稳定的法人主体资格。在上述PPP航道项目中成立的PPP项目公司，当地政府的具有双面性，一方面为政府出资代表，代表政府行使政府出资投资项目的职能；同时，也应看到，政府也是对PPP项目公司的主体规制机构，行使监督PPP项目是否规范运营的职能。这两职能产生下，政府的职能冲突，政府扮演的角色和实现的利益也是不同的。

前引笔者公司投资建设的航道项目，政府双重职能已分析，利益角度互相转换。因在前期招標文件中未直接引入金融机构，而是在中标后直接引入金融机构共同成立PPP项目公司，现政府方强硬要求笔者公司将PPP项目公司股权比例按照投标文件要求进行运作，是可以理解的。严格按照招标法规定，航道PPP项目公司设立是存在一定缺陷的，未严格按照航道PPP项目采购文件的要求执行。但这种情况下，此PPP项目公司是否导致该设立行为是无意义的呢？在世界通行的公司设立法学领域，上文已进行阐述，即在公司已经获得设立许可的情况下，公司的法人人格受法律保护，任何人不得轻易否定其公司法人人格。不能因公司设立缺陷，就要求其设立无意义。按照我国法律虽然对公司设立缺陷的效力问题进行阐述，但是根据现行法律和司法解释，均已认可美英法关于公司缺陷设立的规定。针对笔者公司投资建设的PPP航道项目，不能因PPP项目公司缺陷设立就认为其设立无意义，否则将导致PPP项目公司因投资建设、融资、购买、服务、运营等法律行为追溯无效，造成一定的社会不稳定的法律结果。由此也可以推倒出，我国的相关商法，也应效仿英美商法的规定，明文规定公司设立无效的相关情形，避免因公司设立缺陷，而追索不必要的关联单位进行连带惩罚。

（二）对我国公司设立缺陷的法律思考

笔者公司投资设立的航道项目，政府方拟提出通过行政手段撤销已成立的PPP项目公司，是否就符合《公司法》第198条规定，是否可行呢？众所周知，倘若将生杀大权交于政府行政机关，那对于自然人的灾难将是毁灭性的，而法人等同于自然人，对法人亦是如此。这就是世界两大法系典型国家通过法律明文规定公司缺陷设立，只能通过诉讼方式给予确认和解决其是否设立公司之行为有效的原因，不能仅仅通过行政命令的方式认为公司因缺陷设立公司就必然导致无效。针对我国《公司法》第198条的规定，通过行政命令的方式宣布公司无效，有涉嫌违反世界通行商法关于公司缺陷设立理论之嫌，是对公司法人独立人格之侮辱和践踏，有可能成为实现中国法治化国家目标的“负面清单”。现代公司法理论均认为，只能通过法院判决或司法判例的方式认为其公司因缺陷设立是否有效，不能通过行政命令的方式宣布此种公司无效。虽然在PPP领域，针对笔者公司投资建设的航道PPP项目，PPP项目公司成立具有一定的特殊性，但仍只有经过司法判决的撤销行为，才能是PPP项目公司缺陷设立无效的唯一原因。

对公司法人人格进行深层剖析，笔者公司投资的航道PPP项目公司若被法院判决宣布成立的PPP项目公司因缺陷设立而无效，是否会产生因公司缺陷成立的溯及既往之力？查遍我国《公司法》，关于公司无效如何处理没有明文规定。特殊法没有规定的，按照法学理论，应执行一般法的规定。在新颁布施行的《民法总则》中寻找到了规则。依据总则可推倒出，公司被宣布（无论是行政还是司法手段）无效，产生溯及既往，自公司成立之日起因公司发生的法律行为均认定无效，相应的前期公司发生的法律行为不被法律所保护。

针对笔者公司投资的航道PPP项目中的PPP项目公司，按照上述逻辑，PPP项目公司被宣布无效后，政府出资代表、基金公司、笔者投资公司应均全部折返之成立之初，所缴纳的股资各自进行按比例返还，PPP项目公司与相关人发生的各种财产关系、合同关系、服务关系等即行进行消灭。各自均恢复到初始状态。按照我国《民法总则》的要求，从操作层面上讲，这种规定，只适合于前期设立不长，且未发生相关规模的公司，操作起来相对简单，公司发生的财产好给予返还。但是，笔者投资的航道项目设立的PPP项目公司，股东数量较多，且已经投资建设约3亿元，项目配贷融资款项已基本到位，严格执行《民法总则》的相关规定，已不具备执行条件，可能会出现新定义的公司执行难问题。

按照上述逻辑进行分析，PPP项目公司被无休止的进行“溯及既往”是没有任何意义的。在操作层面，公司因缺陷设立的溯及既往，对于第三人来说都处于“不稳定”的状态，藕断丝连，容易破坏既有的商事规则和良好的社会交易环境，会造成得不偿失的法律后果。

综上，笔者认为我国在制定相关商事法律，应着重考虑实际情况，以保护交易自由和安全为出发点，对因公司缺陷设立造成的相关问题，只对影响的公司未来实施的法律行为产生效力，对于公司以前的相关法律行为进行片面保护。公司被宣布因缺陷设立的无效，按照破产清算规则进行处理，适可而止，不能盲目扩大。尤其是在当今的PPP领域，在PPP项目公司缺陷设立无效的认定上，我国目前应当采取以无效之诉为主，行政命令宣布无效为辅的立法模式，并逐渐向单一的公司设立无效机制过渡。在PPP项目公司被宣布无效后，应按照公司破产清算债务进行处理，不能因公司缺陷设立产生溯及既往，引起社会交易紊乱。

注释：

http：//www.cpppc.org/u/cms/ppp/201506/geshengfenbuqingkuang.pdf.访问时间：2018年3月19日.