小保信箱

员工拒绝单位办理社保后,能否又以未缴费为由解除劳动合同

小保：

我与一家公司签订为期5年的劳动合同时，曾主动拒绝公司为我缴纳工伤保险、养老保险、生育保险、失业保险、医疗保险费用，要求公司就所应承担的对应费用，减半折抵现金给我，公司同意我的要求。时隔3年后的近日，我想以公司没有办理社会保险为由，提出解除劳动合同并要求公司支付经济补偿金，但又担心公司以我出尔反尔为由拒绝。

请问：我的做法对吗？

李雯雯

李雯雯：

从法律角度上看，你的做法并无不妥。

一方面，你有权出尔反尔。《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”《社会会保险费征缴暂行条例》第四条第一款、第七条第一款也分别指出：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记,参加社会保险。”员工与用人单位关于不缴纳社会保险的约定，不仅有损其个人的社会保险利益，也侵害了全体社会的整体性利益，还违反了法律、行政法规规强制性规定。而《劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”相关约定因违法而无效，对你和公司均不具有约束力。

另一方面，公司必须支付经济补偿金。《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除劳动合同。本法第四十六条第（一）项也指出，“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。你以公司未向社会保险经办机构缴纳社会保险费为由解除劳动合同，本质上没有违反上述规定，决定了公司必须向你支付经济补偿金。

小保

图/ 俞菲

隐瞒身份入职，能否索要未签书面合同的双倍工资

小保：

我持孪生妹妹的身份证应聘并冒用其身份入职。10个月后，公司将我解聘。我以公司没有与我签订书面劳动合同，而自己持有公司的招工登记表、工资条、工作证等为由，要求获取9个月的双倍工资，公司以我隐瞒真实身份、侵犯其知情权为由拒绝。

请问：公司的做法对吗？

肖芳菲

肖芳菲：

公司的做法是错误的。

《劳动合同法》第八条规定：“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”你虽隐瞒身份入职，但你仍享有未签订书面劳动合同的双倍工资的权利。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”支付双倍工资的唯一要件是没有如期与劳动者签订书面劳动合同。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条之规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)(三)(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”因此，公司难辞其咎。

小保

约定工作地点为“公司业务覆盖范围内”，就能随意调动员工吗

小保：

一家公司基于业务范围较大且不断拓展，为了能够随意变更员工的工作地点而又无需承担法律责任，在对全体入职人员重复使用、预先拟定的劳动合同文本中，将工作地点确定为“公司业务覆盖范围内”。我入职3年来，一直在南昌工作。近日，公司突然决定将我调往哈尔滨。我以工作环境不适、不便照顾家人为理由拒绝，公司表示如不服从调令，则以严重违反规章制度为由将我解聘。

请问：公司的做法对吗？

胡琳琳

胡琳琳：

公司的做法有违相关规定。

一方面，工作地点为“公司业务覆盖范围内”的约定无效。《劳动合同法》第十七条之所以将工作地点作为劳动合同的必备条款之一，其目的主要在于限制用人单位随意增加劳动者工作及生活成本等。公司以格式条款的方式将工作地点确定为“公司业务覆盖范围内”，无疑属于回避自己的义务。而《合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”另一方面，你可以不受工作地点为“公司业务覆盖范围内”的约束。对于过于笼统、过分宽泛劳动地点的界定，应当兼顾用人单位经营管理需要与劳动者提供劳动的便利来综合考量。对于用人单位而言，其变更员工工作地点，最终是为了降低经营成本、优化人力资源结构、获得更有利的市场以及政策优惠等，主要是考虑经济利益的取舍。对劳动者而言，则会综合自身发展需要、获得劳动报酬、时间精力的付出等因素。而工作地点变远，会造成劳动者上下班在途时间加长、交通成本增加、生活环境和生活习惯改变、照顾家人不便等，即直接影响其建立劳动关系的目的。在此情况下，如果用人单位变更工作地点严重影响劳动者劳动合同目的实现，在劳动者拒绝的情况下，则不应对劳动者产生约束力。

小保

老板通过银行转移资金，被欠薪员工有权要求法院冻结

小保：

我们是个体工商户郭某的雇员。因经营不善，郭某不仅负债较多，还拖欠我们10余万元工资。日前，郭某悄悄将店面及商品转让后，把所得10万元现金通过ATM机转账给其好友。我们立即向法院提出诉前财产保全申请，要求冻结该款，法院及时向银行送达了裁定书。可郭某好友以郭某已转账16小时之久，该款应归其所有为由，提出异议，请求法院撤销裁定。

请问：郭某好友的理由成立吗？

肖琳琳等11人

肖琳琳等：

郭某好友的理由不能成立。

一方面，郭某对“转账犹豫期”内的资金仍然享有所有权。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业信息化部、中国人民银行、银监会六部门发布的《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》中指出：“自2016年12月1日起，个人通过银行自助柜员机向非同名帐户转账的，资金24小时后到账。”即在24小时的“转账犹豫期”内，本、息归属转账人。另一方面，你们有权申请对郭某的财产采取保全措施。《民事诉讼法》第一百零一条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即采取保全将会使合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”如不及时冻结转账资金，难以兑现你们的欠薪，当属“情况紧急”。再一方面，法院可以冻结郭某的转账资金。《中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》中规定：个人通过ATM机向本人跨行和向他人转账的，发卡行在24小时后办理资金转账，个人可在受理后24小时内申请撤销转账。即转账人可在“转账犹豫期”撤销转账，且一旦撤销，转账资金会回到转账人的交易账户。而《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》中规定，法院应当依据财产保全裁定对被保全人的财产采取相应查封、扣押、冻结措施，并向相关协助单位发出协助执行通知书，协助单位收到相关文书后立即办理。

小保

丈夫死亡，妻子能否请求确认其生前与单位的劳动关系

小保：

我丈夫入职时，没有签订书面劳动合同，公司发放了招聘登记表、工作证、职工工资银行卡等。三个月前，我丈夫上班期间因工作受伤死亡。为获取工伤待遇，我想向劳动人事争议仲裁委员会提起申请，请求确认我丈夫生前与公司存在劳动关系。但有人说，我国法律没有赋予近亲属提起确认劳动关系的权利，且我丈夫与公司没有书面劳动合同，不能认定彼此存在劳动关系。

请问：该观点对吗？

肖雨菲

肖雨菲：

该观点是错误的。

一方面，你有权请求确认丈夫生前与公司之间的劳动关系。劳动权利包含人身权和财产权。人身权利与劳动者的人身紧密相连，一旦主体消亡，人身权利便随之消灭。而财产权利可以与人身相分离，作为劳动者的遗产或者其近亲属固有的权利处理。近亲属在劳动者死亡后请求确认劳动关系，其最终目的不是为了保护劳动者的人身权利，而是为了通过工伤认定，进而取得工亡待遇，属于财产权利。《劳动争议仲裁调解法》第二十五条规定：“丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其制定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”故你享有参加仲裁活动的权利。另一方面，你丈夫与公司之间存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条分别规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录……”你丈夫符合上述条件。

小保

他人已代付工资，逃薪老板为何仍构成拒不支付劳动报酬罪

小保：

我丈夫开的超市因经营不善，欠下大笔货款、工资。5个月前，人社部门责令向11名员工支付13万余元欠薪，我丈夫将超市转让他人，携带转让所得款藏匿在外。38天后，我丈夫的好友肖某未与他联系，主动代付全部欠薪。法院近日仍以拒不支付劳动报酬罪对我丈夫判处刑罚。

请问：我丈夫是否仍构成犯罪？

蒋小兰

蒋小兰：

你丈夫仍构成拒不支付劳动报酬罪。

一方面，你丈夫的行为符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件。《刑法》第二百七十六条之一规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条分别指出：“以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬’：（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；（二）逃跑、藏匿的……”“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘数额较大’：（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。”你丈夫当属其列。另一方面，你丈夫的逃薪犯罪行为在肖某为其代付工资前已经客观存在，而肖某代付工资也非基于你丈夫的委托或要求，故不能否定你丈夫的犯罪。

小保

参加部门会议迟延回家遭遇事故，是否构成工伤

小保：

我所在公司制定新的营销计划后，部门的负责人为尽快落实，利用下班时间召开会议，让大家出谋献策。我在会后驾驶摩托车回家途中，不幸与一辆小车发生交通事故。经交警部门认定，对方司机负事故的全部责任。鉴于公司没有为我办理工伤保险，我曾多次要求公司承担工伤赔偿责任，但却被公司一再拒绝，理由是我迟延下班并非由于工作原因，公司没有要求部门当即召开会议，故我参加部门会议不在我的工作范围，也与工作内容无关，即我不构成工伤。

请问：公司的理由成立吗？

胡雪菲

胡雪菲：

公司的理由不能成立。

首先，你的情形当属工伤。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应当认定为工伤。而认定是否属于正常“上下班途中”的关键，在于你迟延下班是否由于工作原因所致，应当结合以下三个方面来考量：一是部门会议与工作是否有一定的关联性；二是部门会议的目的是否与公司的利益相关；三是部门会议是否属于个人行为。本案中，会议当属工作时间的延续和具体工作的需要。其次，公司必须承担工伤赔偿责任。《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款分别规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”公司没有为你办理工伤保险的行为违反自身的法定义务，而你所受伤害构成工伤，决定公司必须为你的伤害后果“买单”。

小保

注：以上稿件由江西省兴国县人民法院廖春梅、颜梅生解答。若有疑义，欢迎读者来信来电，以便本刊完善问题解答。