浅析职务侵占罪中的“利用职务便利”

朱晓盆

【摘要】在职务侵占罪中，“利用职务便利”的认定以及由此产生的对职务侵占罪与盗窃罪等其他罪名的区分是困扰司法实务部门的难题。笔者在明确职务侵占罪侵犯的法益及其犯罪手段的基础上，展开对“利用职务上的便利”的理论分析。

【关键词】职务 法益 手段 侵占

我国《刑法》第271条所规定的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。行为人非法占有本单位的财物，是否利用了其职务上的便利，是認定构成本罪的重要因素之一，也是本罪与盗窃罪区分的关键。而如何对‘利用职务上的便利”进行准确且合理的解释，仍为理论和实践中的难题。

一、职务侵占罪保护的法益

由于刑法的目的在于保护法益，法益具有构成要件解释机能，只有在合理界定职务侵占罪所保护的法益基础之上，才能对职务侵占罪的构成要件做出正确的解读。

关于职务侵占罪所保护的法益，存在单一法益论与双重法益论。单一法益论是我国学界的主流学说，其将职务侵占罪所保护的法益仅仅界定为“公司、企业或其他单位的财产所有权”。双重法益论则认为职务侵占罪保护的法益除了财产之外，还包含“本公司的管理制度”或者“单位公共权力法益”。

职务侵占罪所保护的法益肯定包含财产，但二元论者或者将公司、企业的管理制度并列，或者将单位公权力并列，作为职务侵占罪所保护的法益。笔者并不赞同。“单位的公权力”或者“公司、企业的管理制度”都是为了达到保护公司、企业财产目的的手段，没有必要在财产法益之外，将其作为一项单独的法益加以保护。将公司的管理制度或者公权力与财产相并列作为职务侵占罪所保护的法益，就忽视了手段与目的之间在价值位阶上的隶属关系。职务侵占罪位于我国《刑法》分则第五章，所以该罪保护的是个人法益（包含法人），又因其犯罪行为是“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有”，其中的“职务上的便利”无非是在市场经济的自由竟争之中，围绕着对财产的增值、保值活动中所产生的职务便利（即便参照贪污罪，将“利用职务上的便利”理解为主管、管理、经手单位财产的便利条件，也是如此），这就决定了“利用职务上的便利”仅仅是手段，侵犯财产才是最终目的，此罪最终侵犯的仅仅是财产，如此一来，将“单位的公权力”与“公司、企业的管理制度”这样的保护财产的手段与财产相并列作为职务侵占做所保护的法益，就存在将手段与目的混淆的不当之处。

二、职务侵占罪的犯罪手段

“利用职务上的便利”属于职务侵占罪构成要件中的客观方面，因此，其与同属于构成要件客观方面的犯罪手段具有关联性，在界定“利用职务上的便利”这一内涵时，必须明确职务侵占罪存在哪些犯罪手段。我国学界通说认为，职务侵占罪的手段包含侵吞、窃取、骗取等手段，这一观点被称为“侵占手段复合说”。但笔者更赞同认为职务侵占罪的手段应当仅仅是为侵占一种犯罪手段的观点，即“侵占手段单一说”。

“复合说”有违刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则，由于职务侵占罪的最高刑罚是15年有期徒刑，而盗窃罪与诈骗罪的最高刑罚都是无期徒刑，职务侵占罪的刑罚实质性地低于后两罪。若认为职务侵占罪的手段除侵占外，还包含窃取、骗取，将直接导致“公司、企业或者其他单位人员”这一身份成为侵犯财产犯罪的“避风港”。其次，“复合说”混淆了取得罪中占有转移型犯罪（诈骗、盗窃罪）与不转移占有型犯罪（侵占罪）之间的界限。取得罪是指直接占有财物的犯罪，包括盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪、侵占罪等。取得罪又可分为转移占有的犯罪和不转移占有的犯罪。诈骗罪是利用被害者有瑕疵的意思而转移占有的犯罪，盗窃罪则是违反被害者意思而转移占有的犯罪，侵占罪则是典型的不转移占有犯罪。不同于贪污罪，将职务侵占罪中的“非法占为已有”解释为包含盗窃、诈骗，既无文理依据，也会导致占有转移型财产犯罪与不转移占有型财产犯罪之间的混淆。再次，将盗窃、诈骗纳入职务侵占罪的手段之中会导致“利用职务上的便利”要件的虚化。一旦认为盗窃、诈骗也是职务侵占罪的手段，职务活动的本质在于管理性的解释就变得狭隘，需要对“利用职务上的便利”的理解需要扩大，导致“利用劳务上的便利”也属于“利用职务上的便利，从而肯定临时搬运工窃取铁路托运物资的行为成立职务侵占罪。

三、“利用职务上的便利”的理论分析

明确了职务侵占罪所侵犯的法益仅为财产，及其犯罪手段只有侵占一种之后，就有了对“利用职务上的便利”进行理论分析的基础。

职务侵占罪应当被理解为侵占罪的加重构成要件。侵占罪与职务侵占罪都是将财物“非法占为已有”的行为，除去“利用职务上的便利”之外，职务侵占罪与侵占罪在客观方面上是一样的，即都是将代为占有的财物非法占为已有。职务侵占罪正是存在“利用职务上的便利”这一加重构成要件，也因此加重了违法性而导致该罪的刑罚升高。

因此，“利用职务上的便利”的内涵就是“利用基于业务而占有单位财物的便利”。这里的“占有”与刑法对占有的界定一致，即都是对财物的事实上的支配与控制。例如，银行出纳、公司会计对自己管理之下资金的管理，快递、货运公司的运输工、派送员对所运输、派送财产的控制，企业运营部经理对运营资金的支配，公司库管员对仓库内货物的监管等，都属于基于业务而取得的占有。这里的“业务”应当是基于社会生活上的地位，而反复、持续从事的对象，其可以根据合同而获得，也可以根据其他方式而获得。如此看来，职务侵占罪实际上是一种业务侵占罪，“利用职务上的便利”，是指将基于业务而持有或者基于职务主管、控制、支配的本单位财物占为已有”。即认定职务侵占罪可以从判断行为人与财物是否具有控制关系这一实质性要素入手，而不必过分刻意地去纠缠、区分职务、劳务、职务便利、工作便利等界限本身并不十分清楚的概念。

参考文献：

[1]卢建平，邢永杰.职务侵占罪“利用职务便利”认定中的若干争议问题[J].黑龙江社会科学，2012.

[2]周啸天.职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件之再解读—以单一法益论与侵占手段单一说为立场[J].政治与法律，2016.

[3]莫晓宇.张瑞曦职务侵占罪的处罚困境与解决路径—以利用职务便利盗窃本单位财物行为为例[J].西南石油大学（社会科学版），2017.