“套路贷”案件中高利贷行为入罪的路径选择

文/张 勇

根据司法机关对“套路贷”的界定及刑事案件处理情况，“套路贷”属于高利贷衍生的诈骗、敲诈勒索、非法拘禁等犯罪行为。高利贷分为普通高利贷和暴利贷，针对其行为本身应否入罪，须从形式和实质两个层面进行评判。普通高利贷属于民事违法行为，刑法只宜追究其衍生行为的刑事责任；暴利贷是一种从事非法金融业务活动的行为，具有行政违法性，但不宜认定为非法经营罪；我国刑法应合理设定“暴利贷罪”，以有利于从源头上惩治“套路贷”，维护金融安全。

张勇 华东政法大学教授、博士生导师

在我国，借贷市场主要由金融机构借贷和民间借贷两部分组成。一直以来，民间借贷活动游离于国家金融管理体系的边缘，因高利贷而产生的融资风险增升，企业资金链断裂，负面效应叠加凸显，涉及高利贷民事纠纷案件数量大幅上升，“套路贷”“现金贷”“校园贷”“裸贷”等乱象丛生，引起了社会广泛关注。其中，以民间借贷为幌子非法占有他人财物的“套路贷”犯罪日益猖獗。对此，上海市出台了《关于本市办理“套路贷”刑事案件工作意见》（沪公通（2017）71号），上海市高级人民法院下发了《关于加大审判工作力度依法严惩“套路贷”犯罪的通知》，对“套路贷”犯罪予以严厉打击。2017年8月28日，上海宝山、静安、奉贤法院分别对4起涉“套路贷”案集中宣判，共判处17名被告2年至16年不等的有期徒刑。共涉及诈骗罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪3个罪名。那么，实践中“套路贷”的刑事惩治效果究竟如何？如何厘清“套路贷”案件中高利贷及其衍生犯罪行为之间的界限？对高利贷行为本身如何进行刑法评价？有的司法机关将高利贷行为认定为非法经营罪是否妥当？我国刑法有无必要对高利贷行为本身单独设立罪名加以刑事规制？本文就以上问题加以探讨。

“套路贷”的行为特征及衍生性质

上海市法院、公安机关出台的上述文件对“套路贷”的基本特征、与高利贷的区别、以及如何定罪处罚都作出了明确规定。首先，“套路贷”的基本特征可概括为：制造民间借贷假象；制造银行流水痕迹；单方面肆意认定被害人违约；恶意垒高借款金额；软硬兼施“索债”五个方面。其次，“套路贷”与高利贷的区别点在于：行为目的不同。套路贷是以“借款”为名行非法占有被害人财物之实，而高利贷的目的是为了获取高额利息。手段方法不同。主要体现在虚增数额的名目、借款人对本金之外数额的主观认识、出借人对“违约”的态度等方面。侵害客体不同。套路贷不仅侵害被害人的财产权、人身权，还危害公共秩序，破坏金融管理秩序，甚至挑战司法权威；而高利贷主要是破坏金融管理秩序。法律后果不同。套路贷在本质上属于违法犯罪行为，借贷本金和利息均不受法律保护，而高利贷体现了双方意思自治，借款行为本身是合法的。其三，对“套路贷”一般情况下应当以侵财类犯罪定罪处罚。行为人实施“套路贷”犯罪时，未采用明显暴力或者威胁手段，则其行为特征从整体上属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为，一般可以诈骗罪追究刑事责任；行为人既采用了诈骗手段，又采用了暴力、威胁、虚假诉讼等手段，同时构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪的，依据刑法的规定数罪并罚或者按照处罚较重的定罪处罚。从现行刑法及司法解释来看，2000年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》、2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律问题的意见》、2014年最高人民检察院《关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》等都作出了相关规定。

实践中，由于高利贷高出法定上限部分的利息不受法律保护，出借人往往通过暴力、威胁、欺诈等手段催讨利息或本金，甚至强迫借款人低价以房抵债；有的采用暴力故意伤害借款人及其亲属，或非法剥夺或限制其人身自由；有的高利贷活动中非法从事资金支付结算业务；有的利用黑社会性质组织实施催讨强索高利贷等。在“套路贷”案件中，诸如诈骗、非法拘禁、敲诈勒索等高利贷衍生犯罪行为的社会危害性及程度一般比较严重，往往超过了高利贷行为本身，且更为社会公众所关注，但其与高利贷行为本身之间并不存在等同性；或者说，这些行为手段不属于高利贷行为的本质特征，因而不能将其作为高利贷行为是否入罪的评价根据。然而，一方面，由于我国现行刑法对于高利贷行为本身未予规制，许多地方司法机关将民间借贷均视为民事合同纠纷，对“套路贷”中的高利贷行为本身不予刑事追究，对整个“套路贷”案件的定罪处理则有“舍本求末”之嫌；另一方面，对于高利贷衍生犯罪也存在“认定难”的问题，尤其是对于“套路贷”案件中诈骗罪的认定，需要从客观上认定行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上具有非法占有他人财物的目的。由于“套路贷”比普通的诈骗手段更为复杂，从表面上看借款合同手续合规合法，但实际上欺诈手法一环套一环，且持续时间很长，加上被害人处于经济困难的急迫境地，维权意识缺乏，往往成了“违约者”。行为人在追索债务时往往刻意避免实施暴力或胁迫手段，不触及刑事法律底线，而是利用跟踪纠缠被害人及其近亲属、频发骚扰性手机短信、干扰被害人邻居正常生活等间接手段对被害人施加精神压制和影响，呈现出诈骗犯罪职业化、集团化的特点。司法机关搜集和认定相关证据十分困难，刑事打击“套路贷”犯罪的范围有限，其效果也难以达到从根本上预防犯罪的目的。因此，有必要对高利贷行为应否入罪、如何入罪的问题作进一步探讨。

高利贷的入罪之争与价值评判

目前我国涉及民间借贷的法律法规及规范性文件主要包括：2017年《中华人民共和国民法总则》、1999年《中华人民共和国合同法》、1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》，已废止）、1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）、1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（以下简称《批复》）、2002年中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（以下简称《通知》）、2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）等。以下对不同类型高利贷的入罪问题进行分析。

（一）高利贷行为的入罪之争

根据上述法律和司法解释的规定，高利贷即自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通，当事人约定的利率超过法定上限的借贷行为。《规定》划定了三个区域：借贷双方约定的利率在年利率的24%以下是“司法保护区”，在年利率的36%以上是“无效区”，在年利率的24%～36%之间是“自然债务区”，即如果要提起诉讼，要求法院保护，法院不会保护，但是当事人愿意自动履行，法院也不反对。民间借贷可分为三种行为类型：处于“司法保护区”的，是一般民间借贷行为，处于“自然债务区”的，是普通高利贷；处于“无效区”的，可称为“暴利贷”。在一般民间借贷、普通高利贷与暴利贷之间，形成了介于合法与违法、违法与犯罪之间过渡的“灰色地带”。首先，处于“司法保护区”的一般民间借贷行为，纯粹属于民事法律行为。其次，处于“自然债务区”的普通高利贷，属于可撤销的民事行为。民法“不保护但不禁止”，“不禁止”就意味着“允许”或者说“可以做”。双方当事人完全可以基于自愿原则建立借贷关系，如果一方不申请撤销，仍是有效的，且不需要中国人民银行批准。既然是普通高利贷是法律允许实施并可予以保护的行为，行政法就没有必要对高利贷行为加以规制。刑法在一般情况下也没必要介入，追究单纯的普通高利贷行为的刑事责任。其三，处于“无效区”的暴利贷行为，按照《规定》超过部分的利息约定无效，借款人可以请求出借人返还，法律非但不保护出借人的利益、而且反过来要保护借款人的利益。与可撤销的普通高利贷行为不同，对于受到民法、合同法否定性评价而归于无效的暴利贷行为，行政法就有了介入的空间和规制的必要，其性质就发生了根本性变化，属于非法发放贷款金融业务的行政违法行为。如果其社会危害性达到严重程度，就有必要将其作为破坏金融管理秩序的犯罪予以刑事处罚。

关于高利贷行为应否入罪、以及如何入罪的问题，学界存在以下分歧：

肯定高利贷行为入罪的学者认为，高利贷不但会损害贷款消费者的财产利益，而且还会伤害实体经济与中小企业利益，破坏社会信用机制，扰乱金融秩序与社会稳定。同时，催讨强索高利贷的衍生行为还容易引发诈骗、非法拘禁、敲诈勒索、故意伤害等违法犯罪活动，具有严重社会危害性，应予以刑事打击。在肯定高利贷入罪的基础上，关于如何入罪的问题，存在两种观点：（1）主张“司法入罪”。认为在我国刑法现有罪名体系下，可以对刑法第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序”进行扩大解释，将高利贷行为认定为非法经营罪。但截至目前，国内以非法经营罪定罪处罚的高利贷案件目前并不多见，不少地方司法机关对于将高利贷认定为非法经营罪显得比较谨慎，大多倾向于以无罪处理。（2）主张“立法入罪”。认为“司法入罪”难免会出现同类案件不同判、影响法律统一适用等诸多争议，主张设置高利贷罪、非法放贷牟取暴利罪、非法发放高利贷罪等新罪名进行规制。

相反，否定高利贷行为入罪的学者认为，高利贷行为不具有实质的社会危害性，也缺乏合法性根据，不应单独评价为犯罪。其主要理由是：（1）将高利贷行为入罪缺少实质性根据。首先，高利贷是借贷双方当事人的自愿行为，符合意思自治原则和契约自由精神，不损害社会公共利益，属于民事法律调整范畴。如果将这种民事借贷行为纳入刑法规制范围，就会造成对社会经济生活的过度干预，同时违背刑法的谦抑性精神。有的学者认为：“过于依赖刑法对社会关系的调整，其必然的后果就是对刑法功能定位的错位，从而导致刑法干预社会生活的过度和泛化。”其次，出借人将自有资金放贷给他人，适用市场经济风险自负原则，虽然行为人过度追求高额利润具有道德上的可谴责性，但这并未达到构成犯罪所要求的罪过程度。再次，高利贷虽然可能会侵害国家正规金融机构的利益，但这并不意味着其一定具有严重的社会危害性。（2）将高利贷行为入罪缺乏合法性根据。有的学者认为，《办法》中“非法发放贷款”的主体仅是非法金融机构，而自然人和单位之间的有息借贷并不需要金融监管机构的批准，所以也不违法。《批复》将“非法发放贷款”界定为“非法金融业务活动”的规定属于无权解释，因而民间高利贷不具有构成非法经营罪的前置法条件。“在现有刑法语境下，司法实践中将高利贷定性为非法经营有违反罪刑法定原则和罪行相适应原则之嫌疑”。

以上观点产生分歧的主要原因在于，对高利贷行为内涵的理解各不相同。肯定者将高利贷及其衍生行为都纳入刑法评价范围，从而认定其具有严重的社会危害性，应当入罪；否定者对民间借贷行为也不加以界分，将一般民间借贷有无社会危害性也作为对高利贷行为的评价根据。如前所述，普通高利贷行为属于民事法律调整范围，并不具有行政违法性质；暴利贷行为虽然具有非法发放贷款金融业务的性质，但只是违反了中国人民银行有关限制和打击高利贷的行政规章，并不违反国家有关从事发放贷款金融业务的特别许可制度，不具有构成非法经营罪所要求的“违反国家规定”前置性条件。另需指出，实践中有的所谓“高利贷”已非纯粹的民间高利贷，如“地下钱庄”非法从事高利贷的资金支付结算业务的，就可以直接适用刑法225条第三项的规定以非法经营罪处罚，而不需要适用该条第四项兜底条款的规定。

（二）高利贷的刑法价值评价

针对上述高利贷行为应否入罪的争论，首先需要对高利贷的内涵作出准确界定、区分不同的行为类型，分别从形式和实质两个层面，对其社会危害性和刑事违法性进行合理评判和价值选择，从中得出高利贷行为入罪的正当根据。

高利贷作为民事合同或市场交易行为，自愿性和公平性是其本质特征，分别反映了契约自由与社会公平的价值。同时，高利贷行为本身也包含着缓解资金短缺、促进市场经济的效率价值；但过度追求市场效率，而忽视社会公平，也是不可取的。通过分析自由、公平与效率的价值关系，对民间高利贷行为进行实质评价和价值选择，可以得出高利贷行为应否入罪的正确判断。

1.自由与公平的价值关系。在民间借贷活动中，按照契约自由原则，对借贷利率的约定无论高低，均是当事人意思自治的结果，法律本身不应对民间借贷利率规定限制。然而，须以当事人具有对等的讨价还价能力为前提条件，否则就不是真正的契约自由。实践中，民间借贷双方的地位差距很大，借贷双方之间缺乏对等的讨价还价能力和公平交易的现实基础。在没有法律限制的情况下，所达成的利率条款常常是强势一方意志的体现。若放贷人凭借强势地位假借契约自由获取高额利益，其结果是弱势一方得不到合理保护，事实上的契约自由及公平正义难以体现。其实，公平与自由并不矛盾，公平是应得的权利，所强调的合同交易的平等性是契约自由的基础，维系着整个社会道德准则和社会合作条件。而契约自由是当事人在法律范围内享有的权利，两者都是有限度的、相对的。正义的原则与制度具有“抑恶扬善”的双重功能。合理和适度的惩罚也是正义，是社会公平不可或缺的一面。在高利贷中，应当采用公序良俗或诚实信用原则，对当事人的自愿性加以必要限制，保障处于弱势地位的借款人的自由权利，防止处于优势地位的出借人滥用权利，从而体现借贷关系的公平性和契约正义。无论是一般民间借贷还是高利贷，其共同点即在于平等主体之间形成的借贷合同关系所具有的自愿性和公平性，两者正是体现着自由与公平的法律价值。其中，自愿性相对于公平性显然更为重要，更为民事法律所重视和加以保护。“两者存在偏正的依附关系，非自愿性是遭到显失公平的必要条件，而显示公平的结果是非自愿交易的充分条件。”相对来说，民法更注重保护借贷主体的自由选择权即自愿性，在此基础上，兼顾借贷行为的公平性和等价性。正如有学者指出，在民间高利贷活动中，出借人拥有宽裕资金，待价而沽，借款人急于用钱又深陷融资困境，借款人的“愿挨”实际是表面的、不得已的，而非内心真正“自愿”的，这是典型的“乘人之危”。高利贷的绝对自由是不存在的。如果双方当事人自愿选择高利贷交易，即使贷款利率略显不公平，民法一般不会干涉；只有在显失公平的情况下才会予以介入，并在公平性与自愿性发生冲突时予以适当平衡。实际上，一般来说，当事人只有认为贷款利率公平合理才会自愿选择交易，如果显失公平是不会自愿选择交易的；如果当事人即使在交易明显不公平的情况下也自愿选择交易，也就不值得法律去干涉了。但如果高利贷行为严重违反了合同交易的自愿性或公平性原则、超出民事法律调整范围的，则可能构成犯罪。

2.公平与效率的价值关系。公平是人类社会具有目的性的价值，而效率则是工具意义上的价值。公平本身也就是一种激励，只要有公平就会有效率，公平的合理差距带来效率；公平意味着平等和社会稳定，没有社会稳定就无从说起市场效率。只有顾及公平的效率才是真正体现正义的。理想的社会是让平等与自由保持在富于效率的最佳状态，实现公平与效率的动态平衡。在民间借贷领域，毋庸置疑，利率市场化代表了现代金融市场发展的基本方向，客观上需要进一步放松包括贷款利率在内的利率管制；以高利率补偿高风险的信贷会增加借贷人的利息及债务负担，从而加大了其过度负债的风险。高度的利率管制和完全的利率自由同样不符合市场经济的要求，利率市场化不是鼓励或放纵高利贷，对高利贷的限制不仅能够防止过度剥削，满足公平正义的价值追求，还具有防范金融风险的功能。可以说，一个国家越是要实行利率市场化，越是要运用法律规制高利贷。因此，许多实现利率市场化发达国家和地区仍然不同程度地禁止高利贷，甚至予以刑法规制。当然，如果一味采用刑罚手段予以打击，增加放贷者的刑事法律风险，其所期望的报酬率反而会大大增加。只要我国现有金融制度不变，对民间高利贷的市场需求将不会因为高利贷行为入罪而减少。既然高利贷利息居高不下甚至变本加厉，借款人更难以偿还本息，违约概率大幅提升，结果必然导致放贷者催讨逼债手段更加趋于极端暴力，高利贷衍生的违法犯罪现象将更加严重，同样要予以刑事打击，只不过是治标不治本而已，但在必要时，“治标”也只能作为刑事政策的现实选择。

3.刑法的次优价值选择。与民法相同的是，刑法也应当注重通过惩治高利贷行为来保护借贷交易的自愿性。当事人若基于善意放高利贷，不违反契约自由精神，刑法应不予干涉。如果当事人选择高利贷交易是非强迫性或者说是自愿的，即使是不完全情愿但也愿意接受，可排除入罪的可能性。实践中，出借人往往乘借款方急需资金之机，采用种种隐蔽手段来掩盖其非法牟取暴利目的，这显然违背当事人意思。如果一方当事人以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使另一方当事人违背真实意思“自愿”接受了高利贷交易，则可能入罪；如果交易不是自愿的，而是一方采取了暴力、胁迫手段，强迫另一方同意选择高利贷交易，即使借贷利率是公平合理的，也可能入罪。然而，与民法不同的是，刑法应当更多地考虑高利贷交易的公平性。也就是说，虽然借款人是自愿的，但如果贷款利率达到超高水平形成暴利，超出了民法上的“显失公平”，甚至达到了“完全不公平”的地步，借款人根本没有偿还本息的可能，其有可能侵犯自愿、平等交易的借贷市场秩序，危及借贷市场秩序和社会经济稳定，则应考虑入罪。

否定高利贷入罪者强调，民间高利贷可提高资金使用率、满足市场对资金的需求、刺激经济发展、分摊金融机构的贷款风险，拓宽中小企业的融资渠道，符合自由和效率的价值要求，于社会无害。从现实角度来看，高利贷带来的社会负面影响不可小觑，它对于我国实体经济、产业结构调整、国家货币政策的宏观调控以及金融危机都会带来重要影响。一味强调市场效率的高利贷只能让经济发展走向畸形发展的局面。我国在利率市场化的过程中，应借鉴其他国家的经验教训，在推进利率市场化的进程中，注重运用法律手段对高利贷行为进行规制。在必要的情况下，应当将具有严重社会危害性的暴利贷予以犯罪化，以遏制高利贷的进一步恶性循环，从而达到降低和化解金融危机、风险的目的。

在肯定暴利贷行为入罪的同时，也有必要从出罪的角度，对高利贷的刑法规制问题加以反思，避免形成民间借贷的制度性压制。对于高利贷行为来说，需要经过由民法或行政法调整再到刑法规制的过程。根据法秩序的一体性与刑法谦抑性理念，刑事违法性与行政或民事违法性具有一致性。不存在着具有刑事违法性，而没有行政或民事违法性的行为；缺少行政或民事违法性的行为，不可能具有刑事违法性。同时，所有犯罪行为都是具有严重社会危害性和刑事违法性的行为，是非刑事法律无法有效规制和调整的。作为保障法、事后法和制裁法，刑法只有在非刑事的前置法对高利贷行为管控无效、超出其调整范围的情况下才可以介入。然而，刑法规制并不以民法、行政法的实际调整为必要前提。在涉及高利贷的民事合同纠纷或行政处罚案件中，如果发现高利贷行为触犯了刑法中的相关罪名，应由民事或行政案件转为刑事案件处理，对其定罪量刑也不一定以判定合同无效或以行政处罚为前提条件。同时，高利贷民事违法行为也可以直接纳入刑法规制范围，不需要以其具有行政违法性或实际行政处罚为前提。

暴利贷入罪的立法比较与借鉴

高利贷作为一种民间借贷活动，当事人双方约定的利率标准是否超过法定上限是界定其违法性的关键。在许多国家和地区的法律中，都明确规定了高利贷的利率上限。如德国民法典列举了“违反公序良俗”各种类型，其中就包含了“暴利”行为，其中包括信用暴利、销售暴利及租赁暴利等；如果双方就消费借贷或其他信贷行为约定了超高的利息，就可从法律上认定为“信用暴利”。不少国家和地区法律明确将贷款利率不同的借贷行为加以区别对待。如日本《出资法》第5条规定，对于贷款业者和一般债权人规定了不同的处罚高额利息的上限。只要行为人签约或领受超过上限利息，就应受到刑事处罚。我国香港地区《放债人条例》规定，对于实际利率超过年息四分八厘但没有超过六分的借贷苛索行为，作为一般民事行为予以处理；反之，对于超过六厘的借贷行为，一律作为苛索行为对待，并依照高利贷罪处理。

在刑事立法上，目前我国刑法尚无相关罪名专门对高利贷行为予以规制，只有第175条高利转贷罪规定了“高利”，该罪名以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人的行为，这与本文讨论的以自有资金给他人放贷有着本质区别。比较来看，德国、日本、意大利、芬兰、瑞典等不少国家以及我国港澳台地区等专门设立了暴利罪、高利贷罪、重利罪等相类似的罪名。这些罪名大都列入财产犯罪范畴，主要保护被害人的财产利益，但对此也有不同认识。如在我国台湾地区刑法学者一般认为，重利罪的规范“只在保护个人的财产”；也有学者认为，重利罪的规范是在保护“合乎秩序的经济功能的依赖”；还有的主张，重利罪直接保护个人的财产，间接保护经济秩序。同时，在暴利犯罪的构成要件方面，各个国家和地区刑事立法规定也不尽相同。如德国刑法典第291条规定了暴利罪，对利用他人处于困境、缺乏经验、缺乏判断力或者严重意志薄弱，让他人向自己或第三人在住房的出租或与此相关的从给付；提供信贷；其他给付，或者上述给付之一的中介，允诺或给予财产利益，而该财产利益与给付或给付的中介显失公平的，处3年以下监禁或者罚金。情节特别严重的，处6个月以上10年以下监禁。“暴利罪”中的“暴利”不仅包括高利贷的“信用重利”，而且包括房屋出租的“租赁重利”、中介行业的“中介重利”，且“情节特别严重”的法定最高刑为10年，可见，德国刑法对暴利行为是予以严厉惩处的。其他国家和地区的刑事立法规定也比较相似，一般都要求行为人利用对方的急迫、困难、轻率、无知等有违合同交易自愿性的情况，获取与对价严重不相当、显失公平的利益。同时，所设立的类似罪名适用范围宽泛，不仅限于借贷合同交易。如芬兰刑法典第36章“欺诈与其他不诚实行为”第6条、瑞典刑法典“诈欺和其他不诚实罪”章第5条、丹麦刑法典第282条、我国台湾地区刑法第344条、澳门地区刑法第219条等。值得注意的是，有的国家和地区的刑法规定只要高利贷超过法定上限的，就构成犯罪，并不要求行为人“乘他人急迫、轻率或无经验”。如意大利刑法典第644条规定，除第643条规定的情况外，以任何形式要求他人向自己或其他人给付或者许诺给付高利贷性质的利息或其他好处，以作为对钱款或其他利益借贷的报偿的，处2年至10年有期徒刑和5000至30000欧元罚金。

应当看到，域外立法将高利贷定性为侵犯财产法益的行为，并设立单独罪名予以刑事惩治，体现了域外立法对个人财产法益保护的重视，也体现了这些国家和地区在民间借贷领域的刑事法治程度，这是值得肯定的。为了有效惩治我国民间高利贷中具有严重社会危害性的暴利贷行为，同时为了防止因适用非法经营罪的兜底条款而涉嫌“口袋罪”的扩大化，有必要通过刑事立法途径，对暴利贷行为进行刑事规制。在借鉴域外刑事立法的基础上，我国刑法可考虑单独设立“暴利贷罪”，但应当通过对设置其构成要件，严格限定其刑事处罚范围。“暴利罪”的罪状设计应体现其以下罪质特征：（1）非法经营性。如前所述，暴利贷行为属于非法从事金融业务的经营活动，拟设立的“暴利贷罪”的法益性质与域外刑事立法中的“暴利罪”不同。如前所述，单纯违反民事法律的普通高利贷行为无须入罪，只要将其认定为无效行为处理，或者通过追究高利贷衍生行为的刑事责任即可。而对于暴利贷来说，其行为具有非法经营金融业务的性质，不仅为民法、合同法所否定，且为金融管理法律法规所禁止。出借人通过借贷交易获取暴利，其侵犯的主要客体是金融管理秩序，次要客体是借款人的财产权。（2）牟取暴利性。设定超高利率的暴利贷应当是刑法惩治的重点。行为人主观上以获取超高利息（借贷利率超过年利率36%）为目的，属于直接故意；客观上借贷双方设定的超高利率是不可或缺的构罪条件，对于借贷利率在年利率24%～36%的普通高利贷行为，刑法不应将其认定为暴利贷罪，而是应当按照其催讨强索手段行为所触犯的罪名、或者与从事非法活动的借款人构成的共犯追究其相应刑事责任。（3）手段不正当性。根据我国民法总则第148至151条规定，一方以欺诈、胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，或者乘人之危，利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，另一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。结合我国刑法现有罪名，需要区分两种情况分别处理：一是采取欺诈或胁迫手段，违背对方意愿的情况下签订高利贷合同，情节严重的，可直接适用刑法中的强迫交易罪、敲诈勒索罪、诈骗罪等罪名，而不必再纳入“暴利贷罪”的构成范围，否则会产生不必要的法条竞合与罪名冲突，给刑事司法适用带来不必要的麻烦。二是乘人之危，利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，发放贷款牟取暴利，显失公平的，可将其作为“暴利贷罪”的客观构成要件。这样既可以突出体现对借贷交易当事人平等性的刑法保护，又可实现民刑之间的法律衔接；还可以有效限制暴利贷的入罪范围，将单纯的暴利贷行为排除在刑法规制范围之外。如果出借人并未乘人之危，而是与借款人自愿设立的利率超出法定上限（年利率的36%）的借贷合同，则不构成本罪。

根据以上分析，建议通过刑法修正案立法，将拟设立的“暴利贷罪”置于刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪，与第175条高利转贷罪并列规定在同一法条当中。在法定刑方面，考虑到“暴利贷罪”与非法吸收公众存款罪、高利转贷罪等相关罪名之间的法定刑协调，宜将最高法定刑设置为10年有期徒刑。具体条文可表述为：“行为人乘人之危，利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，违法发放贷款牟取暴利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处或单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。”最后需指出，设立“暴利贷罪”新罪名弥补了以往对社会危害严重的单纯高利贷行为不能定罪的立法漏洞，但也不是万能的，高利贷的市场需求是客观存在的，希翼通过刑事立法消除暴利贷、彻底控制高利贷所带来的金融风险和负面效应是不现实的。只有综合运用刑事与非刑事法律手段，适度加强政府金融监管，合理引导民间资本融通，促进借贷市场生态健康发展，切实解决实体经济融资难问题，才是治理高利贷问题的治本之策。