劳务派遣用工引发的劳动关系确认辨析

张月肖

[摘要]在劳务派遣用工方式不断发展的今天，因劳务派遣引发的劳动争议，尤其是劳动关系确认之诉大量存在。正确认定此类争议中的劳动关系，对用人单位、用工单位及劳动者各方之间利益影响重大。

[关键词]劳务派遣 劳动关系 确认

一、我国劳务派遣用工的发展及现状

劳务派遣又称人力派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁、雇员租赁，是指由劳务派遣机构与劳务派遣工订立劳动合同，把劳动者派遣至其他用工单位，用工单位向派遣机构支付服务费用的一种用工形式。劳动力给付的事实发生于派遣工与用工单位之间，用工单位向派遣机构支付服务费，派遣机构向派遣工支付劳动报酬。

改革开放以来，我国劳务派遣已走过了萌芽阶段，逐渐发展壮大，并日趋成熟。2008年9月，我国颁布实施的《中华人民共和国劳动合同法》将劳务派遣正式纳入法律体系。

据统计，上海市2003年劳务派遣工占企业全部用工人数的28.3%，2006年上升至33.8%，2007年达38.3%，2008年初达39.7%，2010年底上海市使用劳务派遣工的单位有4.29万家，劳务派遣用工132.9万人，比2008年初分别增加67%和95.7%。随着城市化进程的加快，我国劳务派遣行业的增长速度仍在不断加快。

二、劳务派遣用工引发的劳动争议现状

知识经济条件下，企业生产经营方式对劳动用工需求的多样化、灵活化、动态化，迅速催生并加快劳务派遣用工方式的发展，与之相随，因劳务派遣用工引发的劳动争议，尤其是劳动关系确认之争议也大量涌现。劳务派遣过程中发生劳动争议，劳动关系如何确定、应当以谁为被告、责任由谁承担等问题，在司法实践中争议颇多，裁判不一，本文着重从劳动关系确认的核心要素谈起。

三、劳务派遣中劳动关系的确认

笔者2017年集中代理了一批因劳务派遣用工引发的劳动关系确认之诉，以此为例，分析劳务派遣中劳动关系的确认原则。

1、案情回顾：陈**自1995年11月入职于**发电厂下属集体企业A公司，工资由A公司发放。2003年，A公司为陈**补缴了入职以来的养老保险。2005年1月1日，陈**与**发电厂另一下属集体企业B公司签订《临时工劳动合同书》，期限至2007年12月31日。期间，工资、保险由B公司支付并缴纳，合同期满后双方于2008年1月1日签订《劳动合同终止解除通知书》解除劳动关系。2008年1月，B公司与C劳务派遣服务有限公司（下称C公司）签订《劳务派遣协议书》，期限为三年，至2011年1月27日止。同时，陈**与C公司签订《劳动合同书》，派遣单位为B公司，劳动合同期限三年。期间，陈**工资由C公司委托B公司发放，保险由c公司缴纳。2011年1月28日至2017年12月底，B公司逐年与D劳务派遣公司（下称D公司）签订《劳务派遣协议》，同时陈**与D公司签订《劳动合同书》，由D公司将陈**派遣至B公司工作，工资由D公司委托B公司发放，保险由D公司缴纳。

陈**入来的工作岗位一直是在A/B公司承包的E热电公司的火力发电车间，采暖期上岗，非采暖期由MB公司安排其他工作。90年代，E热电公司建成并坐落于**发电厂院内，公司部分日常经营管理工作委托**发电厂代为管理，陈**工作服、上岗证、出门证等均标识为**发电厂名称。2017年12月底，陈**与D劳务派遣公司劳动合同期满，陈**向劳动争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求依法认定：陈**与**发电厂存在劳动关系；与**发电厂签订无固定期限劳动合同并补缴社会保险：享受**发电厂正式员工各项福利待遇、住房公积金、企业年金；同工同酬，补发工资；支付带薪年休假工资。

陈**认为，本人自参加工作即人职于**发电厂下属集体企业A、B公司，均是基于**发电厂的安排，与C、D劳务派遣公司签订劳动合同书期间，工作岗位仍然在**发电厂院内，接受**发电厂管理，故应认定与**發电厂存在劳动关系，应当享受**发电厂各项员工待遇。

裁决结果：劳动争议调解仲裁委员会经审理认为：劳务派遣只能安排在临时性、辅助性或替代性工作岗位，并不得再派遣至其他用人单位；陈**与D派遣公司签订书面劳动合同，约定的用工单位是B公司，而申请人陈**实际上长期在E公司从事非临时性、非辅助性、非替代性工作，故认定到E公司工作岗位即构成再派遣行为，再派遣行为违法，陈**与**发电厂存在事实劳动关系，应当签订无固定期限劳动合同，驳回其他仲裁请求。

一审判决结果：裁决后，陈**、B、D、E公司均不服仲裁裁决，诉至法院。一审法院经审理认为：陈**自1995年11月入职于**发电厂下属集体企业A公司，由A公司支付工资，并于2003年为陈**补缴入职以来的养老保险，故可以认定1995年11月至2004年12月期间陈**与A公司存在劳动关系。2005年1月1日至2007年12月31日，陈**与B公司签订《临时工劳动合同书》，期间陈**工资、保险由B公司支付并缴纳，合同期满，双方于2008年1月1日签订《劳动合同终止解除通知书》，故可以认定2005年1月1日至2007年12月31日期间，陈**与B公司存在劳动关系。2008年1月1日至2011年1月27日，陈**与C劳务派遣公司签订了《劳动合同书》，用工单位为B公司，工资保险由c公司支付并缴纳，可以认定2008年1月1日至2011年1月27日期间，陈**与C公司存在劳动关系。2011年1月28日至2017年12月31日，陈**与D劳务派遣公司签订《劳动合同书》，用工单位为B公司，工资保险由D公司支付并缴纳，可以认定2011年1月28日至2017年12月31日期间，陈**与D公司存在劳动关系。故判决陈**与**发电厂不存在劳动关系，无需签订无固定期限劳动合同，驳回其他诉讼请求。

陈**不服一审判决，提起上诉，二审法院维持原判。

2、劳动关系确认辨析

笔者作为案中**发电厂之代理人，参与了该案自仲裁至诉讼的全部过程。本案确认劳动关系的关键，在于厘清建立劳动关系的核心要素有哪些，劳动关系建立的核心要素与标志有：劳动合同、工资支付、社保缴纳。劳动合同是双方确立劳动关系明示的法律行为，具有最大证明力，当事人书面约定建立劳动关系，除非违反法律效力性强制性规定，应当认定这种劳动关系的有效存在；而工资支付则是另一个核心要素，谁支付报酬，谁就是用人单位，这是基本常识。一方提供劳动，一方提供工作报酬，这是劳资关系的基本特征；社保关系则是源于国家社保法律的规定，《社会保险法》第十条明确规定了缴纳社保是用人单位和劳动者的义务。除有特殊的法律政策规定外，谁给职工缴纳社保，谁就是用人单位。至于劳动者工作岗位，接受谁的日常管理，则与劳动关系基本无关，不足以作为确认劳动关系的主要因素，更不能作为唯一因素去考虑，劳务派遣即是此类。

现实中还普遍存在用人单位委派工作人员去其他单位帮助工作，上级单位和协作合作单位向其他单位借用人员从事期限不同的各类工作等情况，在委派或借用期间，劳动人事关系并无变化，有时借用单位还可能会给劳动者一些补贴，似乎也是部分报酬，但仍然不能认定他们之间存在劳动关系。只要用人单位同意发工资，就相当于认可劳动者在这个岗位的工作等于在本单位工作，彼此之间存续的仍然是原来的劳动关系。

以上案例中，陈**的工作岗位是由用人，工单位根据工作需要安排，最初是**发电厂下属集体企业A公司，岗位由A公司安排，工资社保由A公司负担，此期间与A公司存在劳动关系。2005年至2007年底，与B公司签订《临时用工劳动合同》，岗位由B公司安排，工资社保由B公司负担，此期间与B公司存在劳动关系。2008年至2017年问，分别与c、D派遣公司签订《劳动合同书》，派遣至B公司，崗位由用工单位B公司安排，仍是B公司承包的E公司的火力发电车间岗位，C、D公司承认其工作，向其支付工资、缴纳社保，那么他的工作就属于C、D公司，他们之间的劳动关系有效存在。陈**自参加工作至提起仲裁，劳动关系数次中断，数次重新建立，与**发电厂不存在任何关系，即使陈**在工作中使用的上岗证、工作证、工作服等显示为**发电厂标识，接受**发电厂管理，也是因为**发电厂基于E公司之委托，代行生产经营管理权限，不可能因为工作地点在**发电厂院内，接受**发电厂管理，就由此与**发电厂建立劳动关系，劳动争议调解仲裁委员会的裁定显然是错误的。

四、小结

确认劳动关系的核心要素包括：书面劳动合同、工资关系、社保关系。至于工作岗位、工作地点、接受谁的管理，不足以作为确认劳动关系的主要因素，更不能作为唯一因素去考虑。