公序良俗原则在司法中的运用

徐伟男

【摘 要】公序良俗原则是我国《民法》的一项重要原则，对整个民法体系具有指导性作用，公序良俗原则是维护国家和社会利益的需要，是约束民事行为的最低要求，对民法的私法自治具有一定的约束作用，是当事人自主行为的底线不可逾越，随着社会的不断发展，公序良俗的内涵也在不断的丰富发展，当前其适用也存在各种问题，论文从法理学的角度来探讨公序良俗原则，以实现法律的正义和公平。

【关键词】公序良俗；民法

一、论公序良俗原则在司法中运用中的法理问题

曾被称为我国的“公序良俗第一案”并为媒体争相报道：四川省沪州市纳溪区人民法院审理了一起特殊的遗赠纠纷案。被告蒋某系黄某之妻因不能生育且与黄某感情不睦已多年分居，原告张某与被告之夫黄某系非法同居关系，在黄某病逝前张某一直照顾黄某生活。黄某死前立下遗嘱将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖沪州市江阳区新马路房所获取款及自己所用的手机一部的财产赠与张某所有，并将该遗嘱在沪州市纳溪区公证处进行了证。黄某死后原告持遗嘱向占有遗产的被告请求给付，遭被告拒绝。原告遂提起诉讼请求法院判令被告按遗嘱执行一审法院受理该案后，援引“民法通则”第条“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”之规定，认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序应属无效行为，故判决驳回原告之诉讼请求。一审宣判后张某不服向四川省沪州市中级人民法院提起诉。二审法院以一审法院同样的理由，当庭作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。

我们在此不讨论案件判决的公正与否，仅讨论公序良俗原则的一般法理问题。原则在布莱克法律词典的解释是：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。[1]公序良俗原则作为一种原则其适用范围较宽，如果有具体的法律规范，法官应优先适用具体规范不得适用公序良俗原则，同时原则也具有较强的稳定性。公序良俗原则其可以作为价值填充手段，以法律出现漏洞作为前提其终极目标是实现法律的正义。法官在个案中对公序良俗原则进行具体化的时候，应努力平衡各方利益寻找存在于社会之中的价值共识，并将这一稳定的社会价值共识而不是法官个人的主观判断作为共序良俗原则的内容。

在本案中法官的审判依据公序良俗原则作出的判决，实际上是有法理依据的，法律原则的适用可以排斥规则的适用，这发生在法律规则适用于个案产生与法的精神不一致的结果即发生个案不公正的时候[2]。如果严格按照《中华人民共和国继承法》的第16条规定，“公民可以设立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”。本案中蒋某在黄某病时一直给予照顾，而原告张某与黄某系非法同居关系。如果严格按照继承法16条的规定显然对被告蒋某不公，违背了法的公平公正精神违背了正义。因此法院的判决有力的震慑了企图成为第三者的人，符合社会主义核心价值观，符合公序良俗的一般人的道德观念，实现了实质正义。不管任何一部法律的颁布如果违背了公序良俗原则，那么我们可以认为这部法律的颁布是不符合法的精神即“恶法非法”。

民事行为生效的条件是行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；内容妥当，其对内容妥当的规定即民事行为的内容不能违法，不能违反公序良俗原则，这是对当事人意思自由作出的限制。我们在适用公序良俗原则做审判依据的时候要对其进行必要的限制：第一，公序良俗的司法适用的前提是存在法律漏洞或法律规范之间存在冲突，公序良俗原则一般不能作为法院依据具体规范所作判决之说服力的工具。第二，在立法已有具体、明确的法律规范时，应首先适用具体规范，不能直接适用公序良俗原则，以避免向一般条款逃逸。即法律规则优先适用。因为法律原则的抽象性程度高于规则。第三，公序良俗原则在司法中的适用要严格说明理由。在没有可适用的规则而适用法律原则时，特别是排斥规则而适用法律原则时，法官要充分说明适用的理由保障当事人的合法权益。

二、公序良俗原则适用之判断标准的确立标准

（1）公序良俗原则适用的本土性

在朱苏力《法治及其本土资源》中分析《秋菊打官司》当村长被带走时，秋菊陷入了困惑，当法治进入传统的中国农村，法治和本土性解决争端的方式存在着矛盾。所谓本土性并非强调知识的地方特征，而是指“知识的生成和辩护中形成的特定的情境，包括由特定的历史条件所形成的文化与亚文化群体的价值观，由特定的利益关系所决定的立场和场域等。”[3]公序良俗也具有“本土性知识”的特点，某个区域内独特的政治、经济、文化等环境形成了人们的善良风俗。因此公序良俗原则的适用应立足本国司法的实践。另一方面要求同种风俗习惯在不同地域适用应有不同的结果。因此司法实践中适用公序良俗原则应根据当地的风俗习惯，以符合公序良俗的本土性的要求。

（2）公序良俗原则适用的时代性

道德观念和风俗习惯都会随着时代的变迁而发生改变，对原先被认为不道德或者有违公序良俗要求的行为的态度在现代可能发生巨大的转变。例如同性恋在以前得不到人们的认同，因为同性恋有违人们的伦理道德，然而随着时代的发展，以及人们思想的进步，有些国家或地区已经在法律上允许同性恋结婚，例如台湾地区，但我国大陆尚未确立。以及婚前同居行为目前已有很高的社会接受度，所以社会的道德标准也需与时倶进。公序良俗的内涵也在逐渐丰富和发展。因此适用公序良俗原则时要考虑时代的道德标准，方能实现正义。

（3）公序良俗原则适用范围的广泛性

人们的生产生活行为应起码尊重公共秩序与善良风俗，刑法中杀人、放火、抢劫等行为均规定了相应的罪名，从公序良俗角度考虑，这违背了人类的伦理道德，杀人、放火侵犯了他人的生命权健康权，抢劫侵犯了他人的财产权，这是不需要很高的道德水平就可以作出是非的判断，不仅刑法，包括经济法、宪法、行政法中均有不得违背公序良俗的立法思想。甚至可以说只要是违法行为均有侵犯公序良俗原则的可能。

三、结论

公序良俗原则作为民法的基本原则，贯穿于民法的整个立法思想，是现代的法治思想和中国传统优秀文化的交汇点，是私法自治的限制，要符合社会主义核心价值觀，目前我国公序良俗原则的适用尚处于起步阶段存在诸多亟须解决的问题。如在司法实务中相应的判例较少，法律上对公序良俗的解释也十分宽泛，不容易被法官把握，在以后的法律发展进程中希望实现对公序良俗原则适用的全方位规制，进一步解决其适用中遇到的问题。以实现法律的公正、公平精神。

【参考文献】

[1]张文显主编.法理学（第4版）[M].高等教育出版社.2011：74.

[2]张文显主编.法理学（第4版）[M].高等教育出版社.2011：76.

[3]盛晓明.地方性知识的构造[J].哲学研究，2000（12）.