正当防卫的认定

摘 要 正当防卫是国家赋予公民面临不法侵害时自卫的权利，在1997年刑法修正时，对实务中出现的一些问题对正当防卫制度做了回应，修改了1979年刑法中正当防卫条款文字表述的逻辑矛盾，扩大了防卫权，同时规定了无限防卫条款，在鼓励公民积极同违法犯罪行为做斗争和公民濫用防卫权之间做了艰难的选择，当时司法机关普遍担心正当防卫会被滥用，然而30年过去，正当防卫条款在司法实务中运用率很低，大多数案件依然以故意伤害、防卫过当来认定，这已经背离其立法原意，本文将从正当防卫的正当化着手，分析正当防卫的认定，期望对实务认定有所裨益。

关键词 正当防卫 防卫客体 防卫起因

作者简介：滕蛟鹏，吉林财经大学法学院。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.117

一、我国正当防卫的构成要件

正当防卫的要件包括防卫意图、防卫起因、防卫客体、防卫时间、防卫限度 。防卫意图也就是意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，而制止这种行为的心理状态 。防卫起因是存在不法侵害具有社会危害性和侵害的紧迫性，社会危害性不仅包括犯罪行为，也包括违法行为，侵害的紧迫性是指行为当时公权力来不及救济而赋予公民进行自救的权利。防卫客体是存在现实的不法侵害，如果发生认识错误，就会是假想防卫，假想防卫绝对不构成故意犯罪，只能成立过失或者意外事件。防卫时间是指不法侵害正在进行，不法侵害在过去，不能进行正当防卫，对方殴打了一次逃跑，追上去痛扁一顿不是正当防卫，因为没有防卫效果，是一种事后报复。在不法侵害的开始时间之前或者结束之后进行防卫属于防卫不适时，判断开始时间以行为着手为标准。防卫限度也就是防卫行为要与不法侵害具有相当性，我国《刑法》第20条第三款规定了无过当防卫，针对行凶、杀人、抢劫、绑架等严重危害人身安全的暴力犯罪，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任，第二款规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。这是我国刑法对正当防卫限度的规定。

引入一个引起很大社会影响的案例来进一步分析其构成要件，山东聊城于欢故意伤害案 ，一审以故意伤害罪判处被告人无期徒刑徒刑，二审改判于欢故意伤害判处五年有期徒刑。笔者预以此案为切入点，解决正当防卫的认定问题。

从一审查明的案件事实中我们可以看到，被害人杜某一行十二个大汉以讨还高利贷为由，对于欢母子进行了长达六个小时的非法拘禁，伴随着辱骂、侮辱情节和殴打行为，从数量上来看杜某等人远远处于支配地位，而且这一行人应该是职业讨债人，并不是真正的债权人。在这期间于欢母子一直在忍受，直到警察来了，说要账归要账，不要打架，随后转身出了接待室。于欢母子紧随其后也想要出去遭到杜某等人阻拦时，这个过程伴随着推搡、殴打行为，杜某等人仍然试图重新建立对受害人的控制和支配地位，并在受害人拿出刀子的时候，主动迎了上去，我相信此时的于欢情绪已经到了崩溃的边缘，当国家公权力的介入也不能给予他保护的时候，他进行私力救济并无不妥，水果刀可能是他最后的一根救命稻草，他不能预测当警察走后，他面前的一群人将会有什么过激的举动，于是拿起水果刀捅向被害人。

从对案情的基本梳理来看，首先要解决的是防卫起因也就是不法侵害的问题，认为不构成正当防卫的观点认为，被害人的侮辱行为与于欢的行为之间相差二十分钟，缺乏防卫时间条件，周光权老师认为，面临像非法拘禁人身自由、绑架、收买被拐卖的妇女、非法侵入住宅，不法侵害在时间上具有持续性，危险性在这过程不断积累，从而加害人的某一举动，就会引发防卫人的防卫行为，以社会上一般人在此条件下的反应为判断标准，这也应该归于正当防卫行为。我赞同这种观点，实务界认定正当防卫成立的案件少，是因为将这种非暴力的不法侵害并没有予以认定，从而导致有些案件裁判不公。

第二是防卫时间，非法拘禁罪是继续犯，在某一段时间内不法侵害都在持续进行，行为人的人身自由被完全剥夺或者相对剥夺，于欢母子在招待室，从下午四点到晚上十点，连续被拘禁了六个小时，被限制了部分人身自由，这符合非法拘禁罪的构成要件，在这段时间内不法侵害是持续进行的。在这期间对于欢而言，对方的危险系数在不断积累 ，而终于在他忍无可忍的某个界点爆发，也符合常理。

第三是存在防卫客体，存在不法侵害人杜某等一行十二个壮汉，在杜某进来之前的时间点内，于欢都没有使用刀子的行为，在警察来了以后说了一句要账可以，不许打架，走出接待室，尽管没有离开，但也并没有将两伙人分离，警察的行为不在讨论之列，在警察走出去之后，于欢想要离开接待室，但是受到杜某等人的阻碍，试图重新建立对加害人的控制和支配。根据证人的供述，于欢一直往后退，这四个人将于欢围在了一个角落，可以看出于欢进行正当防卫具有防卫的紧迫性，对方的行为具有侵害性。桌子上正好有一只水果刀，于欢就地取材适用防卫工具，并无不当，防卫工具不是提前准备的，在此之前也并无使用的意图，如果不是被逼到角落，水果刀依然不会被使用，在他拿起水果刀以后，对他们说，不要过来，过来就要捅人，杜某等人依然没有停止侵害，反而一拥而上，于欢被逼无奈才出刀伤人，于欢的防卫行为具有消极被动性，杜某等人应该意识到水果刀具有危险性，而还想试图控制防卫人，他们的行为属于自甘冒险的行为，于欢的行为并没有超出必要限度。

第四是防卫限度，我不赞成防卫过当的观点，《刑法》第二十条第三款规定了无过当防卫，如果可以将加害人的行为理解为行凶，那么直接适用第三款而不必考虑第二款的规定。正如前述分析，四个彪形大汉尽管手里并未使用刀具，其危害性依然可以与一个人拿着刀的危害性相等同。在这种情形下，防卫人过激的举动都可以理解为是为了保护自己的合法权益不受侵犯。主观条件上是防卫意图，所以认定为正当防卫是符合我国正当防卫的立法精神的。有观点之所以是过当的，四个赤手空拳的大汉围住一个人，这力量不亚于一个人手持棍棒刀具，防卫人在防卫过程中，往往拿起棍棒是棍棒，操起菜刀是菜刀，就地取材使用防卫工具，不能对防卫人的防卫工具做过于严苛的限制，否则会对防卫人行使正当防卫权造成限制。

二、结论

从理论上看，笔者认为正当防卫其外延和内涵应作出更细化的规定。

第一，防卫起因也是要有违法行为，不仅包括刑法也包括其他法律的禁止性规定，对于危害他人的人身權利、财产权利、国家利益和第三人利益都可以认定为不法侵害，鼓励同违反犯罪行为做斗争，对于受害人本人来讲，不仅包括暴力行为也包括非暴力的相对温和的行为，比如非法拘禁行为，虽然不是暴力行为但仍然属于违法行为，而且考虑到这类行为持续时间长，在这期间被害人的危险系数不断增高，加害人的举动可能被误认为加害行为，应以行为当时被害人的认识为标准而不能以普通第三人的反应为判断依据。对于社会公益的行为以暴力行为为主，看见邻居在容留卖淫，尽管是违法行为，侵害了性风俗性道德，但破门而入的行为不能认定为正当防卫，而是故意毁坏财物的行为。违法行为具有客观违法性，不需要考量加害人的主观，应坚持结果无价值论，危害行为对法益具有危险或者侵害就可以，主观因素应在责任承担上考察，对未成年人精神病人也可以进行正当防卫。是否存在不法侵害应坚持主管说，只要行为人有理由相信存在着对他的侵害就可以进行防卫。

第二，防卫时间如果是危险犯则以危险尚未完全消除为终点，如果是实害犯则以结果尚未发生为终点，这是不法行为正在进行的标准。同时防卫具有紧迫性，对发生在过去或者将来的行为不能进行正当防卫。

第三，防卫客体，存在不法侵害人，如果是债权关系的当事人双方，而不能是社会上的职业讨债人，只能是权利义务双方当事人，如果一方不是权利人，那么就不能认定为合法的讨债行为。

第四，防卫限度，我认为防卫过当行为可以分为质的过当和量的过当，防卫手段的过当属于质的过当，用木棒就可以制止不法侵害却使用了铁棍，量的过当是指侵害已经制止却仍然对其进行手段殴打。防卫结果是否过当要看是否明显超过限度造成重大损害，出现死伤结果并不都是过当。质的损害是防卫人采取的防卫行为超过了正当防卫的必要限度，超过了制止侵害的必要手段，量上的重大损害要求必须重大损害而不是一般损害，只有正确认识这两方面才能正确认识防卫过当。对防卫工具的适用也不能做狭窄的规定，行为当时发生时间短，防卫人出于本能对此行为对加害行为防卫，操起什么工具就是什么工具，具有随机性，选择的余地较小。

第五，主观上要有防卫意图，防卫认识要求对防卫起因、防卫客体、防卫时间都有正确的认识。如果没有正确认识不法侵害，不法侵害人，不法侵害正在进行，那么就不可能有防卫意志。防卫意志就是防卫目的支配下的防卫行为。马克思指出：“除了行为的内容和行使以外，试问还有什么客观标准来衡量意图呢？ ”。

从司法实务上看，实践中普遍存在唯后果论 的倾向，只要出现了死亡后果，一律认定为防卫过当，而不关心这样的防卫后果是否是制止不法侵害所必须的。我认为，这样的倾向应该克服。司法人员也会有这样的担心，在如果认定为正当防卫，之前很多的案子就是有问题的，谁又来承担这样的问题，大家都成了穿皇帝新衣的小孩，这是应该克服的，在发展实践也应该吸收理论有益的成分，做出相应的调整。

我们不禁反思，立法的目的是为了降低正当防卫的运行成本，为什么理论与实践会有这么大的脱节，这样的情况与中国的法律传统文化有关，毕竟闹出了人命，就要有人负责，就像击鼓传花一样，公安机关移送到检察机关，检察机关起诉到法院，法院如果不给家属一个满意的答复，就会出现各种不稳定的因素，司法机关在这样的环境下有时不得不向家属低头，尽管这样的判决可能存在瑕疵。同时我们也应该认识到，在社会秩序稳定良好的情况下，不能赋予公民过多的自救的权利，在社会秩序达不到更好地时候，我们要赋予公民更多的自救的权利，正当防卫正是法律赋予公民自救权利的一种表现，更有利于公民保护自己、他人的合法权利不受非法侵害。

我们想做出这样的一个回应，实务界应该有这样一种担当，对正当防卫的认定作出更为科学合理的认定，让正当防卫条款焕发其应有的生机，更好地保护防卫人的利益，这是一种呼吁，也是一种责任，而且责无旁贷。

注释：

高铭暄、马克昌.刑法学（第四版）.北京大学出版社.2010.

陈兴良.正当防卫论（第二版）.中国人民大学出版社.2006.42.

山东省高级人民法院刑事附带民事判决书（2017）鲁刑终151号.

周光权.论持续侵害与正当防卫的关系.法学.2017（4）.

马克思.马克思恩格斯全集（第一卷）.人民出版社.1956.138.

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