基于诚实信用原则的违约方合同解除权探讨

摘 要 在当前司法实践中，普遍认为违约方继续履约所需成本过高时，为平衡双方利益，违约方也可以行使解除权。但此观点并未将解除权视为违约方应有之权利，而在双方利益无法平衡时的无奈之举。然本文认为，合同解除权的产生基于合同双方意思自治原则，法律所欲探求的并非否决某一方的解除权，而是应当以诚实信用原则为根基，探究解除权行使过程中合同双方当事人的利益得失及平衡方式。本文以诚实信用原则作为探讨违约方行使解除权的基本理论，认为法院应当建立以重新交涉权为核心的前置程序，由违约方对解除合同的合理性进行举证，并以解除合同的时间点计算违约方所应付赔偿责任，使守约方合法利益不会减少，最终让合同双方得以妥善处理解除事宜。

关键词 违约方 合同解除权 诚实信用原则 重新交涉权

作者简介：林玮，广东大观律师事务所，研究方向：法律。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.106

一、违约方合同解除权的法律内涵

（一）违约方享有解除权的学术争鸣

违约方对合同履行有过错，且往往有悖于守约方的利益，故常被认为不得行使解除权。解除权是形成权，更是合同履行出现问题时的救济性权利，当事人通过行使解除权的方式，减少自身所应承担的义务，及时止损。一种观点认为，我国《合同法》第94条中的当事人一方，仅指守约方，因若行为人已达成该条（3）、（4）款的规定 ，唯有一种现实结果，即违约。因此，条款中的当事人一方，实质上便是指违约方，相对的，条款中有权行使解除权的，即非违约方。另一种观点认为《合同法》第94条并释明当事人有且仅指守约方，因此违约方没有丧失解除权。本文认为，解除合同仅仅是一种止损行为，违约方的过错与其是否可以行使此类减损行为并无关联。

（二）基于意思自治的违约方合同解除权

笔者认为解除权系意思自治的结果，与当事人是否违约无关联。合同的本质在于自由创设权利义务并使双方得以遵循之，在民法上的权利义务体制上，合同系法律行为类型之一。因此，订立合同之自由，还原于法律行为的层面，即是所谓之法律行为自由。足见，法律行为（合同）苟有所谓自由，必须意思表示有其自由，而且其最终据点必须（效果）意思自由。由此而言，只要合同得以成立，双方当事人意思自治的法律效果也必然蕴藏其中，换言之，双方当事人也得基于意思自治，就是否解除合同表达其意思。违约方附有解除權，系基于私法意思自治的根本性权利。

（三）违约方合同解除权行使的意义

但若当事人一方如仅依意思自治便得对合同行使解除权，将会使得契约精神荡然无存，签订合同的根本目的在于创设权利义务使得双方得以遵守，更简而言之，订立合同之目的往往在于求一个“稳”字。如果解除权的行使如此简单，合同最基本的履行都没有了保障，契约制度的意义便无从谈起。

违约或守约并非解除权产生的法律要素，解除权的存在亦与违约与否无直接关联，合同解除权是合同当事人固有的权利，但此项权利的行使，却需要得到一定的限制以保障合同目的实现的稳定性。如何平衡解除权行使的“度”，便是违约方解除权法律内涵的核心探讨要点。

二、基于诚实信用原则的违约方解除权

（一）诚实信用原则的意义

诚实信用原则，系在具体的债之关系中，依公平正义的理念，平衡及妥善处理债权人、债务人双方利益。在此基础上，诚实信用已非单纯内心的诚实与公平，而是客观的具体衡量，且属于客观之规范，不能流于完全放任于主观价值判断。因诚实信用原则概念之弹力伸缩，随时代的变化，赋与不同的具体法律制度内容，诚实信用原则的应用，得以大量减轻法律机械固定有伤正义体现的弊端，不仅缓和法律规定的僵化，增益法律制度的内容，对于具体案件妥当性的实现，尤有助益。

（二）诚实信用原则在违约方合同解除权中的体现

诚实信用原则要求公平交易、安定性、法律适用一致性的统一，离不开对合同风险的反复考量。由此等发展，诚实信用原则具有：作为司法机关释法之法律基础、私法诉讼中当事人在法律上之抗辩基础，及作为私人合同关系中重新分配风险之法律上基础等三功能。但将诚实信用原则作为重新分配合同双方当事人所负担风险的依据，在我国司法实践中仍较少。

笔者认为，违约方行使解除权的过程，旨在重新分配风险，而其解除权的行使是否应得到支持，核心在于其对风险的重新分配是否合理。

三、结合司法实践对违约方解除权行使的探究

（一）司法实践的结论

最高人民法院公报案例 中新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷二审案被认为是当前可明确确定违约方享有解除权的司法实践依据，并在司法实践中得到认同。司法实践进一步确认，符合《合同法》第110条规定时， 违约方行使合同解除权也会得到法院的支持。

当前我国司法实践并未否决违约方合同解除权，但在评价违约方是否可以行使合同解除权时，个案色彩明显，缺乏统一的评价标准。法院在判决时，则以《合同法》第110条规定的三种情况作为判断依据，以至于法官自由裁量权过大。

笔者认为，《合同法》第110条规定的三种情况实质上是诚实信用原则中风险重新分配的体现，笔者亦将在此基础上提出具体的建议。

（二）对规范违约方解除权司法评价的建议

如前所述，本文认为判断违约方行使解除权是否得以支持的原因在于其对风险的重新分配是否合理。司法实践中对此并未明确表态，而是通过个案的形式进行判断，而判断的主要依据是效率违约理论。但单纯的个案实在不具有可预测性，这使得合同双方难以高效的、恰如其分的去行使进而磋商权利义务。法院是否得以依据一定的制度设计，从而使得对风险分配是否合理具有可预测性？笔者据此从前置程序、举证责任、赔偿责任是三个方面给出意见。

第一，评价契约风险分摊是否合理，应以重新交涉权为基础，设立前置程序。重新交涉权理论自德国学者N.Horn提出后，引起德国学界广泛关注及讨论。由于重新交涉权的性质为不真正义务，因此不履行重新交涉权的一方，将承担调整或解除合同过程中权利义务变更所带来的不利后果，并可能负有损害赔偿责任。而重新交涉权义与解除合同之关系，如合同关系存在交涉余地，则双方应进行重新交涉，如若交涉成立，则双方应依交涉之内容成立调整后的合同关系；如交涉不成立，则应由法院进行强制调整，此交涉期间之合同拘束力系处在暂时停止的状态，于调整完成后才回复合同拘束力；反之，如合同关系不存在交涉余地，则蒙受不利之一方得解除合同。

笔者认为，重新交涉权可作为违约方实行解除权的前置程序，类似于庭前调解，同时也可以作为法院评价违约方解除权行使内容是否恰当的参考性依据，即合同双方对于合同目的是否具有交涉余地。

第二，论证契约风险分摊是否合理，应由违约方进行举证。笔者认为，举证责任旨在公平分配两造当事人败诉风险之机能，不论当事人是否具有可归责事由，法院均负有裁判之义务。因此，笔者认为在违约方是否得以行使解除权的举证过程中，将论证契约风险分摊是否合理的风险分摊至违约方，由违约方对解除权行使的合理性进行举证说明，守约方若有其他分配方案或异议可进行反驳，此举是以“谁主张、谁举证”原则为根基，充分考虑公平分摊败诉风险，帮助法官尽快厘清事实。

第三，基于重新交涉权和风险分配原则的赔偿责任。本文所探讨的是《合同法》第94条（3）、（4）项的解除权，因此，不可抗力不在本文探讨范围内。笔者认为，违约方承担赔偿责任，并非因其行使了解除权解除合同所负之赔偿责任，而是因其违约行为所负之赔偿责任。当前最高院公报案例的态度为：违约方解除合同尚可，但需进行赔偿。

笔者认为，法院在确定赔偿责任时所参考的现实既得利益，实质上是基于重新交涉权的风险再分配。以买卖合同为例，买权与卖权的优势交替并非合同订立时可以预见的，而是在合同行使过程中方得面临的，这意味着，所谓现实既得利益，并非合同订立时的现实，而是解除权行使时的现实情况。

四、结语

合同源于私主体之间的意思自治，私主体意思自治决定了解除权不以是否违约作为判断标准，享有法律上的意思自治的主体，均得拥有解除权。但为保障合同履行的稳定性，解除权的行使需得慎之，尤其是当一方违约之时，违约方往往以负有法律上之过程，如解除权的行使过于宽松，无疑是降低过错方的违约成本，实乃显失公平。笔者从诚实信用原则出发，提出将在司法审判中推行将诚实信用原则用于客观风险的重新分配，并结合德国的重新交涉权理论，提出法院在评价违约方行使解除权是否恰当时，可设立前置程序，现行审查合同双方是否已进行重新交涉。若无交涉空间确要起诉，应由行使解除权的违约方，对其解除权行使的合理性进行举证说明。在确定其解除权行使恰当后，法院再依据前期重新交涉过程中的事实及举证，去判断对方当事人的现实既得利益，并确立赔偿责任。

注释：

《合同法》第93条：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第94条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一） 因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为 表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四） 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案.中华人民共和国最高人民法院公报. 2006 （6）： 有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同。但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。

《合同法》第110条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。

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