医疗损害责任中过错的判定研究

和亚娟 陈弦

摘要《侵权责任法》的颁布，确立了“一元化”的医疗损害责任体系，抛弃了医疗损害案件法律适用的“二元化”模式。医疗损害责任分为四种损害责任类型，应该采用“三元论”的归责原则。本文通过对839份医疗损害责任纠纷的裁判文书分析，确立医疗损害责任中过错的判定标准为：医疗技术过错的判定取决于术前、术中及术后的操作规范性；医疗伦理过错的判定标准体现在资讯告知、知情同意和保密义务；医疗管理过错的判定标准主要体现在：违反病历资料管理职责；医务人员擅离职守；医疗机构违反安全保障义务及救护车急救不及时等。

关键词医疗损害责任 归责原则 过错 判定标准

随着医疗水平的改善，人们的身体疾病得到诊治的可能性逐渐提高。但是，由于医疗行为的不确定性和医院及医生对疾病治疗的失误，导致医疗损害纠纷也伴随着医疗行业的发展逐渐增多。如何有效解决医疗争，不仅需要增强医生与患者之间的沟通与信任，而且要充分运用法律解决医疗纠纷的重要作用。然而尽管《侵权责任法》对于医疗纠纷的解决有一定规定，但是现有的法律及相关司法解释依然不足以充分解决现实中的医疗纠纷，尤其是过错的判定问题。在理论上学说纷纭，司法实践中也是举措不一，导致司法判决的说服力不强，公信力不足，也不利于指引人们的行为。所以，对医疗损害责任中过错的研究具有十分重要的理论和实践价值。首先，医疗侵权责任中的“责任”类型多种多样，并且不同“责任”的“过错”判定标准不一，不同理论的观点也有差异，所以对此进行总结分析很有价值：其次，关于医疗损害责任的归责原则，虽然《侵权责任法》有所规定，但是学界的观点不一，有必要明确归责原则，进而有利于确定不同责任类型的过错判定标准；最后，在司法实践中，关于医疗损害责任纠纷的过错判定方法参差不齐，导致裁判结果的公信力不强，所以有必要明确并且统一標准来指引审判实践，保障医患双方权益，化解医患双方矛盾，构建和谐医患关系。

一、医疗损害责任过错研究的必要性

随着《侵权责任法》的颁布，传统的“二元化”医疗纠纷审理模式转变为统一的“一元化”模式，医疗损害赔偿问题将依据《侵权责任法》解决。在没有颁布《侵权责任法》的时候，依据《医疗事故处理条例》审理医疗损害责任纠纷案件；依据《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》审理不构成医疗事故的纠纷。然而，在“双轨制”的救济模式下，存在许多弊端：一方面，医疗损害责任中过错判定的“二元化”模式引发司法混乱，破坏司法权威。因为在这种模式下，对于同一个案子，该法院究竟是适用《医疗事故处理条例》还是《民法通则》存在很大裁量空间，可能导致“区别对待”的医疗损害责任赔偿原则。另一方面，“二元化”的裁判模式会不利于维护司法公信力，不利于获取患者对医疗损害纠纷案件处结果的满意度。因为该模式将医疗损害问题分为两种处理方式，导致医疗损害责任案件适用结果不一致，引起患者对处理结果的不满。

尽管现行侵权责任法为医患纠纷的解决提供了明确的规范指引，有利于维护医患双方的权利。但是由于现行侵权责任法仍然存在许多不足之处，导致司法实践中问题频发。按照《侵权责任法》的规定，“自产品责任至物件责任，皆在归责原则上有别样设计，或为过错推定，或不以过错为要件。”那么，如果“医疗损害责任”适用典型的过错责任原则，那么第58条规定的三种“推定医疗机构有过错”的情形作何解释？有学者认为，“医疗侵权的归责原则，一般情况下为过错责任原则，特殊情况下为过错推定原则。”这是值得怀疑的。并且不同的医疗损害责任纠纷下，可能适用不同的归责原则，那么这时候该如何判断医疗损害责任纠纷中的过错显得十分重要。

另外，医疗损害责任的责任主体及行为主体的特殊性使得过错的判定具有复杂性。根据《侵权责任法》的规定，医疗损害责任的责任主体是具有资质的医疗机构；医疗损害责任的行为主体是医师和其他医务人员。按照《执业医师法》的相关规定，医师是需要具备相应资格并在一定合法机构中注册执业的专业医务人员。杨立新教授认为“不具有医务人员资格的，即使发生医疗损害，也不认为是医疗损害责任。”也就是说，不具有医务人员资质的人员在合法注册的医疗机构里造成患者损害，不能按照医疗损害责任处理，只能按照《侵权责任法》中规定的一般侵权案件处理。但是，按照特殊侵权救济方式显然有利于患者，那么此时，《侵权责任法》规定的过错或过错推定就出现瓶颈。因为《侵权责任法》设立第7章的目的，是通过调节患者和医疗机构之间的不平等地位，为了保护患者的利益。如果此时还要患者判断医疗机构的从业人员是否具有资质等方面，就加重了患者的义务，减轻了医疗机构的过错范围，不利于保护患者的利益。所以，由于医疗损害责任的责任主体及行为主体的特殊性，对于过错的判定也很有研究必要。

二、医疗损害责任纠纷的类型及归责原则

通过对《侵权责任法》规定的医疗损害责任以及理论学说进行研究，总结出四种医疗损害责任类型即医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗管理责任和医疗产品损害责任。进一步分析医疗损害责任的归责原则，得出三元论即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。最后，详细分析每一种类型下的具体过错在理论上的判定标准。

（一）医疗损害责任纠纷的类型

我国《侵权责任法》明确规定了三种医疗损害责任的类型，即医疗技术损害责任、医疗产品损害责任和医疗伦理损害责任。杨立新教授又创造性的提出第四种类型即医疗管理损害责任。第一、二种分类模式借鉴法国关于医疗伦理过失和医疗科学过失的科学分类方法，第三种则是我国产品责任的一种特殊类型，第四种主要体现为《侵权责任法》第54条、第58条等的规定上。

医疗技术损害责任，是医疗损害责任中的基本类型，指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反了医疗技术所需求的高度注意义务，违背当时医疗水平要求的医疗技术具有过失，造成患者损害，需要承担侵权损害赔偿的医疗损害责任。医疗伦理损害责任，指医疗机构及其医务人员违背医疗良知和伦理的要求，违背医疗机构及医务人员所要求的告知或保密性义务，具有医疗伦理过失，造成病者损害，应当承担侵权损害赔偿的医疗损害责任。医疗产品损害责任，是特殊的产品损害责任，指医疗机构及医务人员在诊疗过程中，使用不符合要求的药品等其他相关医疗产品，造成患者损害，医疗机构及相关产品生产者、销售者、提供者应承担侵权损害赔偿的医疗损害责任。医疗管理损害责任，只是在《侵权责任法》第54条、第58条中有所体现，指“医疗机构和医务人员违背医政管理规范和医政管理职责的要求，具有医疗管理过失，造成患者人身损害、财产损害，应当承担侵权损害赔偿的医疗损害责任。”

（二）医疗损害责任的归责原则

在《侵权责任法》实施之前与之后，医疗损害责任的归责原则是不相同的。在实施之前，医疗过错责任和医疗事故责任均适用过错推定原则；实施之后，那么医疗损害责任如何适用哪一种归责原则，有很大争论。笔者赞同“三元论”的观点，即医疗损害责任适用过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。

有学者主张一元论即过错责任原则。认为《侵权责任法》第七章规定的医疗损害责任仅采过错归责原则，具体而言，第55条、第58条和第60条对过错的判断进行了具体规定。也有学者认为，《侵权责任法》规定的医疗损害责任，原则上适用过错责任原则，若法律有特殊规定除外，如《侵权责任法》第58条。有学者主张二元论即过错责任和过错推定责任原则，认为过错是主要的归责原则，将过错作为确定责任范围的主要依据，而第58条情形下的过错推定责任原则是例外情况下的归责原则。更有学者认为二元论是指医疗机构与医务人员分别承担不同责任，医疗机构适用过错责任，医务人员则适用替代责任。有学者主张三元论即医疗技术损害责任适用过错责任原则，医疗产品损害责任适用无过错责任原则，医疗伦理损害适用过错推定原则。有学者主张四元论，即一般情况下适用过错责任原则，例外情况下适用过错推定原则，特殊情况适用无过错责任原则，并不完全排除公平原则的适用。笔者赞同杨立新老师的修正三元论观点，首先，医疗产品损害责任也是医疗损害责任，并且适用无过错责任原则，所以一元论和二元论都是站不住脚的；其次，杨立新教授在三元论中补充了医疗管理责任，认为“其性质属于一般侵权行为，应当适用过错责任原则确定侵权责任。”最后，四元论中主张的公平原则不应该适用于医疗损害责任，因为公平原则更大程度上是为了照顾特殊情况下的弱者，不具有广泛性。所以，我认为三元论是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成，即医疗技术损害责任适用过错责任原则、医疗管理损害责任适用过错责任原则、医疗伦理损害责任适用过错推定原则及医疗产品损害责任适用无过错责任原则。

（三）医疗损害责任中过错的理论判定标准

结合前文四种医疗损害责任类型及三元论的归责原则，下面将对每一种类型下的过错判定进行分析，由于医疗产品损害责任适用无过错责任原则，在此不做分析。

医疗技术损害责任适用过错责任原则，判定过错标准在于“医疗过失”和“当时的医疗水平”的内涵，学界多认为医疗过失是一种可客观化的主观心理状态，但是关于“医疗水平”并没有定论，主要有结果医疗技术水平说、回避义务说、行业知识能力说等观点。由于医疗水平需要综合多种因素判断的模糊法律概念，所以医疗过失更受研究者青睐。笔者认为在医疗技术过错的判定上，还是应该看医务人员是否尽到所应该做到的合理注意义务。

医疗管理损害责任适用过错责任原则，通过杨立新教授对医疗管理过错概念的分析，可以将医疗管理过错分为主观方面和客观方面两个要素。就主观方面而言，主要是指医疗机构或医务人员对管理职责或医疗管理规范没有尽到注意义务的一种主观心理状态，包括疏忽大意或过于自信；就客观方面而言，主要是指医疗机构或医务人员在诊疗活动中存在违反管理职责或管理规范的行为，包括故意和放任。并且违反的这些管理职责或管理规范，是侵犯了患者所享有的法定权利。

医疗伦理损害责任适用过错推定原则，主要规定在《侵权责任法》第55-56条、第61-63条。其判定核心在于医疗机构或医务人员如何披露信息或保守秘密才尽到伦理上的注意义务？有学者借鉴国外法的经验采用“实质信息”标准来区分告知范围，该标准有利于保护患者的利益，最大限度地保障了患者的知情权。也有学者主张“专业标准”，该标准虽然考虑了医师的专业水准，但没有综合考量患者的知情权和相关利益。所以笔者赞同“实质信息”标准。

三、医疗损害责任中过错的裁判文书分析

笔者通过“中国裁判文书网”及“无讼案例”数据库对医疗损害责任纠纷相关案例进行实证研究分析，得出司法实践中医疗损害责任中过错的判定标准。具体而言：以“医疗损害责任纠纷”为关键词检索发现2009年有454个案例、2010年有873个案例、2011年有916个案例、2012年有763个案例、2013年有2205个案例、2014年有6641个案例、2015年有7688个案例、2016年有8431个案例、2017年有6786个案例。笔者以2016年为样本，最终检索符合要求的案例有839个。通过对相关案例整理分析，得出如下结论：

（一）医疗技术过错的裁判文书分析

通过对373个涉及到医疗技术过错的裁判文书进行分析，发现，医疗技术过错存在术前、术中及术后三个阶段中，不同阶段的过错判定标准不一致，并且裁判文书中也涉及到第58条的情形，所以笔者做如下统计分析：通过表二可知，医疗技术过错的判定标准主要体现在以下三个方面：（1）术前：检查、指导不规范，诊断、评估不到位，漏诊、误诊，延误诊断、延误治疗，未严格执行会诊制度。（2）术中：药品、器械等使用操作不当，治疗方式方法不当，抢救措施不力。（3）术后：违反护理规范，临床检查未重视、观察不仔细，对症处理不完善，未对病情变化予以必要干预，未进一步详细检查，修正诊断。

（二）医疗伦理过错的裁判文书分析

通过对50个涉及到医疗技术过错的裁判文书进行分析，发现，医疗伦理过错主要体现在违反资讯告知义务的伦理过失、违反知情同意的伦理过失和违反保密义务的伦理过失三个方面。具体分析如下：

通过表三可知，医疗技术过错的判定标准主要体现在以下三个方面：（1）违反资讯告知义务的伦理过失：医疗产品告知不足、医疗风险告知不足、沟通不充分及怠于履行告知义务；（2）违反知情同意的伦理过失：未征得当事人同意进行手术、未充分尊重患方的自我决定权、未将上述风险告知患方，征得家属意见并签字。（3）违反保密义务的伦理过失：医疗机构及其医务人员泄露患者的隐私。

（三）医疗管理过错的裁判文书分析

通過对20个涉及到医疗管理过错的裁判文书进行分析，发现，医疗管理过错主要体现在违反病历资料管理职责、医务人员擅离职守、违反安全保障义务和救护车急救不及时四个方面。

通过表四可知，医疗管理过错的判定标准主要有以下四个方面：（1）违反病历资料管理职责：没有病历、遗失病历、病历不实、病历不规范、规范保存等；（2）医务人员擅离职守：患者出现危及情况时，医务人员未到场，或未参与抢救；（3）违反安全保障义务：医疗机构未经合理注意义务保障患者人身安全，未能合理看护患者（4）救护车急救不及时：救护车数量不符合规范，救护车未及时派出。

四、结尾

通过前面对医疗损害责任中过错的判定相关理论知识的争辩与医疗损害责任中过错的裁判文书分析，笔者总结归纳出实践中医疗损害责任中过错的判定相关准则。理论上，将医疗损害责任分为四种责任类型，采取三元论归责原则。实践中，医疗技术过错的判定标准主要在：术前的检查、诊断、评估不规范：术中的药品、器械等使用操作不规范，治疗方式方法不当，抢救措施不力；术后的护理、检查、修正不得力。医疗伦理过错的判定标准主要体现在医疗产品和医疗风险告知不足、沟通不充分及怠于履行告知义务、未充分尊重患方的自我决定权和泄露患者的隐私等方面。医疗管理过错的判定标准主要体现在：违反病历资料管理职责；医务人员擅离职守；医疗机构违反安全保障义务及救护车急救不及时等。