《消费者权益保护法》中“拒绝强制交易权”的制度定位与经营者规制

2018-07-25苏诺

法制博览 2018年19期

苏诺

中南财经政法大学，湖北武汉 430073

“拒绝强制交易权”一直是我国消费者保护立法的中心内容，并在该法数次修订中一直被作为消费者权益保障的核心条款加以确定。具体而言，《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第9条第2款通过对消费者自主选择权利的确定，实质上保障了消费者不会陷于强制交易的困境中。该法第10条第2款后段在对消费者“公平交易权”的保护中则直接使用了“强制交易”的术语，并明确赋予“拒绝经营者的强制交易行为”之权利。

然而，司法实践中却出现了一些令人疑惑的现象：法院通过对《消费者权益保护法》第9条、第10条所涉条款的解读，往往倾向于认定经营者显属违法行为并非“于法无据”，一定程度上免除了经营者禁止限定消费者选择、禁止制定霸王条款的义务。面对这一法律解释上的困境，本文将首先回归《消费者权益保护法》，利用解释学工具分别确定“拒绝强制交易权”在该法第9条、第10条中的制度定位和取向差异。在此基础上，通过引入争议案件裁判，提出对消保法中“禁止强制交易”的定位混乱使该法保障消费者权益之实际效力造成的严重贬损。在最后一部分，本文穿破被争议裁判所模糊的经营者义务界限，通过重释“强制交易”的内涵，明晰经营者应当遵循的基本行为规范，以真正实现法律对消费者权益的完备的保障。

一、“禁止强制交易”的二元制度定位

我国《消费者权益保护法》的创举之一，即是在该法第9条、第10条对于经营者强制消费者与进行交易之行为进行了双重禁止。这使得消费者在提起诉讼请求时往往同时提出两项权利受到侵害的请求，也有一部分学者同时在“市场中没有其他选择方案”、“没有平等交易地位”以及“交易结果不公平”的角度讨论“强制交易”的问题。①值得注意的是，在不同条款下《消费者权益保护法》对于强制交易行为的禁止分别体现出保障交易行为自由和交易公平的规范内涵。也正因不同的立法侧重，我国对于消费者该项权益的保护才可言之“双重”，而非无意义的重复。

(一)自主选择权项下的“拒绝强制交易权”

“自主选择权”是消费者根据自己的意愿自主选择其购买的商品及接受的服务的权利。②《消费者权益保护法》第9条第2款规定，“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务”。在该条款文字意义的保障范围下，经营者不得强制消费者与之进行交易是显而易见的。具体而言，消费者能够“自主选择”的可能性，要求经营者不得强迫消费者选择其不需要的商品或者服务，消费者有权甄别、比较、挑选，并在此基础上接受或不接受商品或服务。同时，经营者不得使用暴力、胁迫使消费者选择。

在消费者“自主选择权”的法理基础层面上，禁止经营者进行“强制交易”是对该权项进行确定的应有之意。自主选择权首先，并且至少，体现为一种抽象的选择可能性。《消费者权益保护法》第9条除在第2款对消费者选择经营者、商品和服务方式、是否购买的自由进行规定外，在第3款中进一步保障消费者进行“比较、甄别、挑选”的权利。实质上，第3款为第2款所确定之保障的提供了具体的法律工具和相对应的认定标准。任何选择通常都是在知情和比较的基础上进行的，消费者只有掌握了充分的信息并且存在多种可供比较的对象时，才能根据自己的需要作出正确选择。③而经营者若采取任何诉诸强制力或胁迫的方式对消费者在公开市场上对所欲购买的商品或服务、所欲交易的经营者进行比较和挑选之行为进行妨碍，则明显属于消费者选择自主性的侵害，因而构成该条款意义下的“强制交易”。

(二)公平交易权项下的“拒绝强制交易权”

如前文所述，“禁止强制交易”在《消费者权益保护法》中的制度定位存在二元性，而易被混淆，也常遭忽略的是其在该法第10条第2款中的制度定位。进一步的解读要求我们探寻“公平交易权”的立法本质。所谓公平交易权，众所周知，是“消费者在于经营者的交易中获得公平的交易条件的权利”。一般意义而言，其交易各方在交易当中获得的利益是相当的。④因此，公平交易首先意味着交易是在充分信息条件下自愿达成的交易。其次，交易是否公平取决于消费者获得服务的质、量与支付的对价是否对称，服务收费标准是否能够为人们所普遍接受。⑤在此基础上，强制交易的违法性首先体现在其“非自愿性”上。

作为自主选择权保障工具的“禁止强制交易”同样也存在对于自愿性的要求，但应当注意，《消费者权益保护法》第9条与第10条制度定位的本质分歧在于对“非自愿性”的衡量手段。以公平原则为指导理念，自愿并非选择自主性意义上消费者是否有挑选、甄别的可能性，而是对消费者购买行为的具体化解读，因而更趋向于一般民法意义上欺诈、胁迫、乘人之危至显失公平的规定，⑥并在总体上属于“意思表示的形成受到不当干涉”的范畴。⑦从抽象而言，此处构成强制的行为并不一定作用于消费者进入某项交易的选择环节之上，消费者可能也进行了充分的比较、甄别。为实现该条款的保障意义，当经营者提出某项具体的显属不公的交易或交易中不公平的条件时，若不存在任何消费者合理拒绝的可能性，则应当认定此处满足了强制交易的要件。因而此处的判断应该更注重交易结果上的价值平衡是否得到满足，即“消费者的权利和义务是否对等”，⑧或“是否享有获得公平的交易条件的权利”⑨。于此，经营者不应采取的手段不仅包括典型性的滥用格式条款外，还应当包括面对消费者紧迫的需求使其不得不接受不公平的交易环境、利用信息不对称状态对消费者进行欺诈等。⑩此外，考虑到消费者权益保护法相对于民法对消费者的倾斜保护性质，应当认定强制发生的时间点也不应局限于交易发生的当时，而应拓展到与交易相关联的必要准备阶段和经营者义务履行阶段。

二、定位混淆下的“跛脚保护”

为避免消费者陷入被迫与经营者进行交易的处境，《消费者权益保护法》在该法第9条与第10条项下禁止强制交易的条款分别体现出对于保障选择自主性和交易公平性的保护路径。然而在当前的司法实践中，“禁止强制交易”的两项不同的制度定位时常被混淆。立法上原本存在双重保护的其中一重的无故丢失，无异于使“禁止强制交易”的保障条款沦为跛足武士，无力于对消费者权益进行全面保护。

(一)“通话不足一分钟按一分钟计”：罗鸿诉中国联通天门公司侵害消费者权益纠纷案

1.案情简介

联通公司用户罗鸿主张中国联通天门公司对通话时长“不足一分钟按一分钟计算”的规定既无合同约定，也未向消费者告知，侵犯其公平交易权，不应作为原审法院审判依据。但与其主张相反，受案法院根据原信息产业部于2004年向各省、自治区、直辖市通信管理局发出的《关于中国移动通信GSM移动电话业务计费原则备案的通知》，认定移动电话通信计费方式“不足1分钟按1分钟计”为电讯行业的行业惯例。在符合行业惯例的基础上，中国联通天门公司的计费标准并未违反公平交易权的规范要求。

2.判决基础分析

电信收费中“未满通话时间按满通话时间计算”的规定曾被作为侵犯消费者公平交易权的典型案例出现在学者的讨论中。申言之，此种收费规定同时满足构成“公平交易权”项下“禁止强制交易”违反所应具备的两个要件。首先，“按一分钟计费”的部分并未对应用户的任何通话时间，即不存在对于电信网络资源的占用。换言之，对此部分收费电信公司完全没有提供任何相应的服务，即电信运营商向其消费者所应当承担的义务，因而显有违交易公平。

其次，交易的强制性尽管在抽象的交易选择过程中未能体现，但确实存在于整体消费环境中。一方面，我国的电信运营市场长期处于垄断状态，运营商共同推动该种计费标准成为行业惯例的事实，意味着消费者丧失了“进入一项可能公平的交易的选项”，并由于对于通讯交流不可或缺的需要而不得不与该运营商订立合同。另一方面，即便存在其他运营商或通信服务提供者可供选择，近年来在社会生活中手机号码愈加凸显的作用也限制了选择的可能性。稳定的手机号码不仅意味着稳定的人际网络，同时也涉及大量以手机号码注册的在线服务的稳定使用。因此，在面对不公平的通话计费条款时，消费者将被迫在更换运营商所造成的巨大不便和承受不公平的付费义务之间进行选择。由此消费者作出选择的具体环境也全然限制了其作为理性人的自主性。最终我们可以得出结论：通过将受案法院并未充分考虑的，定位在交易性下的强制交易之具体要求纳入考量，案件中联通公司的计费手段确实构成了侵害消费者公平交易权的强制交易行为。

(二)“禁止外带饮食”：李全英与广州长隆集团有限公司侵害消费者权益纠纷

1.案情简介

2013年8月18日，李全英购买门票进入广州长隆野生动物园入园准备游玩时，被负责检查的工作人员告知“为避免游客投喂动物、乱扔垃圾”，不得携带饮料、食品进入园区。后李全英发现在园区内即有众多餐饮经营场所，销售价格却远高于园区外同类食品饮料，而若去园区外购买饮食则再次需重新购票。李全英先后向广州市番禺区人民法院、广州市中级人民法院提起诉讼，要求确认其公平交易权和自主选择权受到侵害。受案法院则认为园区票价和饮食价格受市场规律调整，且案涉经营者在园区外已经通过告示牌等形式告知游客不得携带食品入园，故以消费者享有知情权和对经营者及其提供之服务或商品的选择权为由，认定不存在权利侵害。

2.判决基础分析

本案中，法院仍未对公平交易权下的强制交易是否存在进行进一步考察。其一，尽管动物园一方面宣称为了防止游客不当投递食品伤害动物因而禁止携带饮食，但园区内同样允许进行销售，故饮食仍然可以在园区内流通无阻，“保护动物”之必要措施从何谈起？经营者仅限制游客携带饮食，自身却未尽任何管理上的必要义务，故当然属于权利义务不对等的“不公平交易条件”。

本质上，“消保法”禁止强制交易条款的实践现状未达预期，根源于法律适用者对“强制交易”在该法第9条第2款、第10条第2款下不同制度定位的混淆，以至于极大削弱“公平交易权”项下禁止强制交易的保护价值。无论是从整个“消保法”的规范体系上解释，还是从对于选择自主性和交易公平性的保障目的而言，这都是令人难以接受的结果。

三、经营者义务与规制路径重释

“消保法”立法的重要特点即是消费者的权利保障与经营者义务规制的一体两面性。具体而言，我国《消费者权益保护法》2013年修订后在第16条新增了第3款，并在第2种情况明确规定经营者“不得设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易”的义务，与公平交易权下消费者“拒绝强制交易权”相对应，表明了对公平交易权意义下强制交易禁止规制态度。结合前文对“拒绝强制交易权”的论述，除已被广泛讨论的对“格式合同、格式条款的规范使用”外，本文将从不得利用限制消费者选择的整体环境，不得使用不正当竞争、垄断性经营手段两个方面，完善经营者的义务体系。

(一)不得利用限制消费者选择的整体环境

在与经营者进行的交易中，消费者的选择往往符合“自愿”的抽象表征，却确实与消费者的真实意愿相违背。究其根本，囿于具体消费场景中过高的拒绝交易成本，消费者不得不接受经营者所创设的，权利与义务存在显著差异的交易条件。由此观之，在对公平交易权下“拒绝强制交易权”进行保障时，《消费者权益保护法》第16条第3款第2种项下对强制交易的禁止理应要求经营者不得利用限制消费者选择的整体环境。例如，商品销售者不得利用消费者的紧迫需要，向其收取不合理的高额对价；旅游业从业者不得通过设计旅游线路和自费项目，使游客在不参与自费项目时承受不合理的时间规划和行程安排；营业场所不得以创设使游园者一般生理需要无法满足的环境为目的，制定不合理的管理规定，并借此以远高出市场一般价格提供与主营项目无关的产品与服务。