检察官教你辨识雇佣关系与劳务关系

宋文峰 谢泉忠

自《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）施行以来，原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）关于雇佣关系的相关法条已被取代的观点得到普遍支持，笔者结合案例研究，谈谈个人观点。

提供劳务者受害侵权责任的法律冲突

《侵权责任法》第34条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”“用人单位”应理解为法人，包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人； “工作人员”，既包括受劳动法律调整的劳动者，也包括机关、事业单位、社会团体等单位的特殊劳动者，还应包括上述单位雇佣的、适用民法调整的劳动者，总之，都符合“在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人”的特征。这里的“个人”，对于“接受劳务的一方”而言，不限于自然人，也包括个体工商户、个人合伙、家庭联产承包户等经济组织；对于“提供劳务一方”而言，主要的应理解为自然人劳动者。一个劳动者，不是给单位打工，就是给个人打工，上述两个法条，明确了劳动者因劳动致人损害和自身遭受损害的侵权责任，构建了劳动者致害、受害的侵权责任体系，也确立了劳务关系的概念。

在《侵权责任法》施行以前，劳动者致害、受害的侵权责任由《人身损害赔偿解释》来明确。依据该解释第8条的规定，法人或组织的组成人员因执行职务致人损害的由该单位承担民事责任，该条完全被《侵权责任法》第34条所吸收。该解释第9条、第11条沿用了传统的雇佣关系的概念，规定雇主对雇员在雇佣活动中致人损害或自己遭受人身损害的承担无过错责任。当雇主是个人时，《人身损害赔偿解释》与《侵权责任法》关于提供劳务者受害的责任分担是不同的，雇佣关系中雇主承担无过错责任，劳务关系中接受劳务的一方承担过错责任。

个人雇佣关系能否被劳务关系所替代

依照法律冲突的适用规则，个人雇佣关系是否应当被劳务关系所替代？法学理论界普遍认为个人雇佣关系已经被劳务关系所替代。司法实践中，个人雇佣关系与劳务关系混同认定，适用《侵权责任法》认定侵权责任。在《中国法院2015年度案例·雇员受害赔偿纠纷》一书中，所有案例都适用《侵权责任法》认定个人雇佣关系的侵权责任，凡雇主是个人而雇员受害的，雇主承担过错责任。

例举其中一个案例：李文龙受雇于李长贵为刘校所建房，工作中不慎摔伤诉至法院。法院经审理认为，原告李文龙与被告李长贵形成雇佣关系，李长贵作为雇主应当承担相应的赔偿责任；原告李文龙作为成年人，工作中未尽到谨慎注意义务，存在过错，应当减轻被告李长贵的赔偿责任；被告刘校所与被告李长贵形成承揽法律关系，与原告李文龙不存在直接的法律关系，不承担责任。法院最终依据《侵权责任法》第35条、《人身损害赔偿解释》第11条第1款等实体法之规定，判被告李长贵赔偿原告的部分损失。法官在评述此案时说：“《侵权责任法》实施之前，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担无过错赔偿责任，只有雇员对损害发生有故意或者重大过失的，才可以适用过失相抵。但在《侵权责任法》实施之后，在雇员受害赔偿案件中，雇主不再依据无过错责任归责，而应适用过错责任。”这一段话再明白不过地表明了个人雇佣关系被劳务关系替代了的观点。

司法实践中也有仅适用《人身损害赔偿解释》认定雇主承担无过错责任的案例。将雇员受害时个人雇主的责任原则由无过错归责改为过错归责，是否在实践中被一致接受呢？也不尽然。有这样一个案例：原告靳某受雇于被告胡某做建筑小工，约定日工资130元，管吃管住。某日傍晚原告干完活从工地回驻地途中被车撞伤，鉴定为九级伤残，但是肇事车辆因故未找到，靳某将胡某诉至法院。法院经审理认为，原被告之间成立雇佣关系，被告承担无过错责任，赔偿后可向交通事故其他责任方追偿。原告按被告安排乘坐无牌无照非载客车，有一定过错，酌定减轻被告20%的赔偿责任。一审宣判后被告未上诉，判决生效。法官在判决中阐述了没有适用《侵权责任法》第35条的理由：一是法律并未明确指明“个人之间形成劳务关系”就是雇佣关系，也没有发布司法解释将《人身损害赔偿解释》第11条予以废除；二是个人以营利为目的雇佣他人从事生产经营活动，成立雇佣关系；三是为个人或家庭生活所需雇佣他人的成立劳务关系；四是《侵权责任法》第35条中“提供劳务一方因劳务自己受到损害”的外延难以涵盖提供劳务者受到第三方伤害的情形。

不能简单机械地用劳务关系替代雇佣关系

首先，从概念上讲，劳务关系与雇佣关系有本质区别。“劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。”“雇佣关系是指雇员在雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主支付相应报酬的一种权利义务关系。雇佣关系，是一种劳务活动的过程，雇员完成指示范围内的工作，雇主支付报酬。”这个定义不仅体现了货币与活劳动的交换关系，也对雇主组织雇佣活动这一特征进行了描述。

本质上说，雇佣关系既是一种财产关系也是一种人身关系，雇员与雇主在订立雇佣合同时地位是平等的，但在雇员提供活劳动，也就是雇佣活动的过程中，雇员与雇主的地位是不平等的，雇员必须听命于雇主关于生产活动的指示与安排，人身损害赔偿解释从法律的角度对这种人身的不平等进行了确认。雇佣关系关注的不是订立雇佣合同本身，而是从事雇佣活动的过程，雇佣活动中生产资料一般由雇主提供。劳务关系本质上是一种财产关系，依据劳务合同的订立而建立，我国合同法上并没有劳务合同，劳务关系的建立是由运输合同、承揽合同等各种合同来体现的。劳务关系的双方主体地位是平等的，在订立合同时是平等的，在合同的履行中也是平等的。接受劳务的一方仅享有劳动成果，不对提供劳务一方进行管理与控制。合同在履行中风险是自担的，除非在订立合同时对风险的分担签订特别条款。不能因为雇佣关系与劳务关系都具有货币与劳动成果相交换这一财产关系的特征，就忽略了雇佣关系是一个雇佣活动过程这一人身关系的特征。而且从词意上讲，雇，意指出钱让人为自己办事；佣，意指出卖劳动力，雇佣是指用货币购买劳动。劳务，是指以活劳动的形式为他人提供有使用价值的劳动。劳务是经济学上的范畴，劳动是政治学上的范畴，两者都是劳动力的使用，含义相通，但都不包括劳动与货币交换的含义。

其次，从雇佣关系的演变看，雇佣关系更能反映生产关系的本质。“雇佣”一词，中国古已有之。宋元之际的史学家胡三省在注释《资治通鉴》时引用了唐代颜师古的话：“雇租，谓雇佣之值。”《二刻拍案惊奇》卷十九载：“ 莫翁看寄儿模样老实，气力粗夯，也自欢喜，情愿雇佣，叫他写下文券。”我国现代意义上的雇佣关系则是近代以来自西方大陆法系民法典中借鉴而来的。“在资本主义早期，雇佣关系被视为‘全然自由的对等的人格者之间之契约关系’而受民法的调整，严格适用契约自由、平等协商及等价有偿的民法原则。随着社会化大生产的发展，资本家与劳动者经济实力的巨大差距已然导致雇佣关系的不平等，而民法难以适应保护劳动者的要求，劳动法应运而生，由劳动法调整的雇佣关系就是劳动关系。”

我国民法上所说的劳动关系就是上述狭义上的劳动关系，是指劳动者依据劳动法和劳动合同法与用人单位签订正式劳动协议而形成的权利义务关系。随着经济的进步和社会的发展，提供社会公共产品而非直接创造经济价值的劳动又从纯经济生产中分离出来，如军人、公务员、教师、医生的劳动，等等，国家对这类劳动都有相应的立法，成为一种特殊的劳动关系。此类劳动中劳动者的权利地位、人身保护、侵权责任等都有明确的法律规定，可以说是一种特殊的劳动法调整的劳动关系。根据特殊法优先原则，上述两类劳动中劳动者受害、致害都不受《侵权责任法》调整。但是，早期的雇佣关系并没有因为逐渐地演变为劳动关系而消失，当雇员、雇主不具有劳动法、特殊劳动法意义上的主体资格，不能用劳动法、特殊劳动法这些特别法来调整时，只能适用民法来调整，这也就是《人身损害赔偿解释》《侵权责任法》对此类劳动中劳动者的侵权责任进行立法的直接动因。

再次，当雇员受害时赋予个人雇主无过错责任更能体现公平原则。《侵权责任法》施行后，如果个人劳务关系替代了雇佣关系，雇主不再对雇员在雇佣活动中受伤害承担无过错责任，而是代之以过错责任。这里的个人，依据相关法律规定，不限于自然人。实际上，在雇佣关系中，雇员从事雇佣活动是为雇主谋取利益的过程，当然雇主会给雇员支付报酬，但其支付的报酬低于雇员创造的价值。根据谁受益谁担责的原则，雇主应当承担雇佣活动所发生的风险，雇员致他人伤害雇主承担风险，雇员自己受害雇主也应当承担风险，不能因为雇主是个人就不让其承担风险。在生产活动中，雇员的受害有各种情形，非常复杂，有的受害是雇佣活动直接造成的，有的是雇佣关系以外的第三人造成的；有的致害原因很容易证明，有的致害原因不明，或者说难以证明；有的虽有实际的加害人，但无法向实际的加害人求偿。谁主张谁证明，将这种证明责任赋予雇员而雇主作壁上观，是不公平的。在雇佣关系中，雇主与雇员的地位是不平等的。作为生产的组织者，当雇员受伤害时，雇主会直接参与雇员的救治与处理，包括以协商的方式向实际的加害人求偿，雇主的这种强势地位，并不因为雇主是个人而不复存在。

我国的人口结构中，农民仍占大多数，在广大农村，个人合伙、个体工商户、家庭联产承包经营户等非自然人雇主主体大量存在，进城务工的农民很多也未能与用工者建立正式劳动关系，为个人打工的比比皆是，不能因为个人之间人格上的平等，而确认个人雇佣关系各主体地位上的平等。首先赋予雇主无过错责任，雇主再依据过错责任主张因雇员有过错而减轻自己的责任，或者主张实际的加害人承担责任。这种归责原则有利于保护劳动者这一弱势群体，也有利于引导个人雇主加强经营风险防范，最终有利于社会的和谐稳定。

最后，狭义的劳务关系应当先适用合同法律关系再确定双方的侵权责任。在靳某诉胡某受害纠纷案的判决中，法官认为个人雇佣关系与劳务关系是不同的法律关系，个人雇佣他人从事生产经营活动的成立雇佣关系，在非生产经营活动中雇佣他人的是劳务关系。举一个简单的例子，比如保姆，如果长期在一户人家工作，应当被认定为雇佣关系。前已述及，劳务与劳动同义，广义上的劳务关系与劳动关系同义。狭义上的劳务关系仅是一种合同关系，提供劳务的一方与接受劳务的一方主体地位平等。接受劳务的一方主体仅有支付货币的义务，不参与另一方主体提供劳务的过程，也不承担另一方主体履行合同的风险。在这里，接受劳务的一方主体用货币换取另一方的劳动成果是用于家庭的目的还是经营的目的不影响合同的性质。同样，提供劳务的一方主体提供的是纯体力劳动还是有技术含量的劳动，比如按小时给付报酬的家庭教师的劳动，也不影响劳务合同的性质。雇佣关系和狭义的劳务关系是有区别的，雇佣关系往往在约定时就有明确的人身依附的意思表示，雇员表示要依附雇主，雇主表示要把雇员看作生产或者家庭生活的一分子。

在劳务市场上，就某一特定工作（比如卸一车砖）临时招募工人，约定完成工作给予一定报酬的，没有人身依附的意思表示而达成合意的，应当认定为狭义的劳务关系。判断是雇佣关系还是狭义的劳务关系还可以具体分析提供劳务的一方在劳动过程中与接受劳务的一方的关系，是独立地、不受影响地工作，还是在接受劳务一方的管理下工作。对于狭义的劳务关系，完全可以用合同法风险自担的原则确定劳务双方的责任，再适用《侵权责任法》的过错归责原则。当提供劳务的一方因劳务受害时，不管是否有无劳务关系以外的加害人，其都应当负举证责任。同样，在狭义的劳务关系中，提供劳务的一方致他人损害的，也不应由接受劳务的一方承担无过错责任，而应由劳务关系的双方承担过错责任，按一般侵权的原理由受害者举证证明劳务关系各方的侵权责任。