江平：私权保护还缺一条腿

“我们有宪法，不等于宪法保护的权利受到侵犯以后就能够有效制止。所以不仅要有宪法，还应该有宪法保护的手段。从这个角度看，我们现在的私权保护还缺了一条腿。”

南方周末记者 王宇

南方周末实习生 瞿楚楠 陈述贤 周江伟 吴美璇

发自北京

“翻云覆雨人间事，过耳过目无穷。”半个世纪前，于厄运挟身、愤懑难当处写下的诗句，成为江平先生一生的写照。

从高校到牛棚，又从草庐到庙堂，“沉浮与枯荣”间，他遍历民法典的多次起草，先后参与民法通则、合同法、物权法等民商事法律的制定或论证，以“先程序、后实体”破题行政立法。

进入人生的第88个年头，江平先生自认年岁太大，不会再有太大的作为。他身体状况没有比十年前经历中风时更糟，自称努力遵从医生的嘱咐，“少做一些脑力劳动”。

可事实上，从口述法史，参与各种会议、活动，为呼格吉勒图撰写墓志铭，再到接受媒体访问、题字，只要事涉“法治”，用不着提请者做太多解释，这位声称“以养生为主，就想多活几年”的法学泰斗，仍是有求必应。

腿脚因1960年的灾难早就不灵便了，耳朵也背得厉害，谈话前要戴上助听器。但谈论私权保护的曲折与争议，忆起立法的诸般细节，他的话语仍响亮干脆，不隐藏观点。

“我个人的态度是能够呐喊时要尽量呐喊，可以少发声，但不能说违心之言。我想这是做人的一个基本态度，或者说作为知识分子所应持有的最起码的态度。”江平说。

他曾参与立法工作二十二载，作为法学教育者更长达六十多年，是中国政法大学学生心目中“永远的江校长”。

在他的第一位博士生、中国政法大学教授赵旭东眼里，江先生不人云亦云，但也绝不轻易否定别人的学术观点，“同事，甚至他的学生们，从来不用去揣测或顾忌江老师的态度，不用去迎合他的观点，不必担心会冒犯他的权威。”

南方周末记者登门拜访时，适逢俄罗斯世界杯。江先生忙着看球赛，赞叹法国天才姆巴佩“才十九、二十岁，速度真快”，抱怨西班牙和俄罗斯“踢起来没劲，脚下传来传去”，不忘加上一句“法国和阿根廷那倒是真精彩”！

他最近看的书大多是历史传记，对阿拉伯、奥斯曼帝国和罗曼诺夫王朝的发展史很感兴趣。电视连续剧也看，家庭剧和宫斗剧除外。“《大秦帝国》这样的都不错！”他爽朗一笑。

我始终主张人格权单独成编

南方周末：您对民法通则的评价是“承前启后，功不可没”。围绕是否加入“计划原则”、“国家财产神圣不可侵犯”、“按劳分配”等有争论，最终“平等、自愿、等价有偿、公平、诚实信用”的十四字原则是怎样确立的？

江平：民法通则是1986年通过的。到底采用什么样的基本原则，涉及我们究竟是走苏联的立法道路，还是走现代的民法立法道路。

按照苏联模式，“公有制神圣”缺不了，“计划原则”也离不开，“按劳分配”更是天经地义的。改革开放大势所趋，当时的社会舆论和“真理标准”的讨论，都促使我们摒弃旧的原则，采用新的原则。

十四字原则都是民法最基本的东西，但就“等价有偿”有争论。有人主张，商事的基本原则是等价有偿，但民法不一定都是等价有偿，民事法律关系里面很多都是无偿，比如（无偿）借贷、保管等。民法通则是既包括民事也包括商事，所以“等价有偿”应该说并不是必然的。

2017年通过的民法总则，把“等价有偿”划掉了，因为它作为民法的一个基本原则有些牵强。这就是我国民法“平等、自愿、公平、诚信”八字基本原则的演变由来。

南方周末：您在《沉浮与枯荣》中回顾了民法典自1954年以来的四次（一说“五次”）起草。2015年，民法典编纂工程重启，您对此有何评价？

江平：这次编纂最大的一个成就就是制定了民法总则，打下了民法典的整个框架。

法工委又拿出民法典分则的草案，里面有些改进，比如物权法里增加了经营权。农村原来只有土地承包经营权，但是并没有（单独）提经营权，现在把中央提出的“三权”都写进去了。意义很重大，因为承包经营权目的是要“耕者有其田”，而经营权的目的是搞规模化，现代化。在中国，这两个都不能少。不能40%到50%的人都从事农业，搞现代化，要减到10%左右，甚至再少一点人从事农业，才能使中国的农产品价格真正有国际竞争力。

物权法里还有一个很好的新提法，就是居住权。居住权在其他国家也有，意味着是一种人役权，我们现在的物权法只有地役权，没有人役权。而且居住权问题在现在的中国尤为突出，没有房屋所有权的人有居住权，他的居住权也应得到保护。

另外一个非常重要的就是把人格权单独成编，我是始终主张把人格权单独成编的。因为我们国家现在把人格权的保护仅写在总则里是不够的，更何况总则里也根本没加进去多少，只写了一个保护信息，远远不够。

但总体来看，民法总则固守原来民法通则的基本原则有余，而创新不足。一个原因可能在于体系，因为中国民法是民商合一的，而在民法总则里，没有多少商法的气味，事实上，商法在世界各国都是活力最足的一部分，也可以说是民法发展的动力。不过现在看来，创新不足的部分，在分则里面逐渐弥补进来，这是最可贵的。

纠正错案，民事比刑事更难

南方周末：2007年通过的物权法在制定过程中历经不少波折，您印象比较深刻的事情是哪些？

江平：在宪法和民法的关系方面，是存在着一些不同的看法。从一个国家的法律来说，宪法统领一切、高于民法，这是毫无疑问的。

但从历史发展情况来看，马克思多次提到人的社会有两个，一个是政治国家，一个是市民社会。政治国家是政治关系，或者说公法方面的关系，它的统领当然是宪法；市民社会的宪法或者基本原则，就是民法。政治国家有它的原则，市民社会也有它的原则。在罗马时代，就已经形成了比较完整的法律，创建了民法体系。市民社会所形成的规则早于政治国家，从这个角度看，民法和宪法并不仅仅是宪法统领一切的关系。

有人说物权法违宪，我当然反对。但人家说的问题又存在，即我国宪法明确提出公有制为主。但他曲解了一个看法，我国即使在改革开放以前没有私有经济的时候，仍然保护私有财产、私有的生活资料，包括房屋。保护私有财产，这是天经地义的。一个人如果没有私有财产，私有财产都不受任何保护，这个是不符合法治的。宪法所提的“公有制为主”和保护私人财产并不矛盾。

南方周末：2018年6月，最高人民法院再审顾雏军案。2004年的“郎顾之争”是否影响到物权法的制定？

江平：“郎顾之争”对物权法起草的影响，我印象不是很深。但它涉及另一个重要的问题：在改革开放过程中，究竟有没有国有资产流失的现象？

争论主要由国有企业改制引发。当时很多国企改制为公司，国有股也上市了，上市以后流失了不少，所以人们指责国有股的流通或者国有资产的流通，导致了国有资产的大量流失。

对这个问题我的看法一直是这样：第一，国有企业资产在流通过程中流失，这是客观存在的，确有很多国企资产流通过程中肥了个人；第二，流通并不等于流失，流通是正常的等价流转，不会造成国资流失，只有当流通不正常、从等价变成不等价了，才会流失；第三，市场经济必须要有资产流通，只有在流通过程中才能增值。深圳的国有资产增值说明，越流通增值越快。但在正常的流通中既有增值，又有流失。我们要弄清楚到底是哪一种情况。

在最早期的国企改制中，很多职工没有得到应有补偿，这是国企改革里最大的问题。国企经营不好，破产了，职工下岗了，没有任何经济保障和社会保障，这是很可怕的。这种无保障的根源就在于法制不健全。那时候我们也没有破产法，企业破产就一关了事。我们后来在这方面改进了不少。

南方周末：2016年11月，《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（以下简称《意见》）公布，您有何评价？

江平：中央这十条关于保护私有经济和私人财产的决定很正确，也非常及时。就像这里面所提到的，一个社会中私人的财产，是基石、基础，如果你随便侵犯而不加以补偿，就丧失了一个社会的法治基础。而且《意见》提出，对过去不法的、没有合法依据就侵吞的私营企业的财产，要加以改正。

《意见》也提到了在涉及私人财产方面的冤假错案。过去说的冤假错案主要在刑事方面，提出纠正历史上已有的民事错案，开启了先例。最高法院公布三个案子要重新审理，顾雏军案就是其中一个。

但纠正民事的冤假错案比纠正刑事的冤假错案要难。严格说来，民事方面的冤假错案数量不比刑事的要少，只是因为它终究没有人命问题，仅是财产问题，所以有时不太引起人们的注意。

我想，只有真正做到中央所提出来的，“要让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，这才是法治应有的目标，或者说理想的目标，而不是笼统说法律应该是公平正义。

要有宪法，还要有宪法保护手段

南方周末：您牵头组织行政立法一段时间后，就主动请辞了，也没继续参与后来国家赔偿法的制定，是否有遗憾？

江平：当时陶希晋（时任全国人大法律委员会顾问）提出搞行政法，让我担任行政立法研究小组组长。主要是因为我当时的地位（中国政法大学副校长），我校行政法的力量又比较强。其实我不是搞行政法的，对行政法也一窍不通。当时最有名的两位行政法学者是罗豪才和应松年，他们俩都是副组长，所以一开始我就感觉到这个任命有点不合适。此外，民法学者跟行政法学者在观点上有些不同。基于上述两点原因，我在行政诉讼法完成之后就辞职了。

针对国家赔偿，民法学者和行政法学者也有分歧。按照民法的观点，国家赔偿在民法通则里已有一条规定，即“国家机关和国家行政人员给公民造成的损失应该赔偿”，所以我认为国家赔偿也是民事赔偿，只要是赔偿就是民事的。但是行政法学者认为国家赔偿就是国家赔偿，跟民事赔偿性质完全不一样。这种观点也有一定的道理，因为国家赔偿显然数额不像民事赔偿那么大，有时候只是在赔偿的名义下进行。所以就国家赔偿这个问题，后来我就没有继续参加（立法）了。

在我看来，国家赔偿存在两个问题：一是赔偿机会很少，必须是案子能确确实实地证明是错了，也有一些情形确实是法院执行出了错，但采取国家赔偿的也很少；二是国家赔偿金额太低。一条命，像呼格吉勒图19岁就被执行死刑，（申诉）二十多年，最后赔偿也就这个数字（206万元）。现在标准稍微提高了一些，但还是没太体现出人的性命和财产的应有所值。

南方周末：在您看来，行政诉讼法这些年为保护私权发挥了什么样的作用？这些年来，私权保护的进展如何？江平：私权受到另外一个私权的侵犯，在法律上比较简单，告到法院，只要能秉公审理，就能保护你的私权，两个私权之间终究是完全平等的。

但是私权受到公权的侵犯就比较复杂了，应该有两条途径来保护。

一个是行政诉讼。按照中国古代法律，私权被公权侵犯，你把公权力告倒了，你也要判刑。我很喜欢京剧，京剧里宋世杰的故事就是如此。他仗义打抱不平，帮一个老百姓告倒了三个进士、大官，这应该是好事，可最后巡抚大人判他到关外充军。

所以，我始终觉得行政诉讼法是我国现代法律非常重要的一个进步，因为它开了“民告官”的先河。

但行政诉讼法规定只能告具体行政行为。如果法律、法规、行政规范只适用于你一个人，就叫具体行政行为；如果它适用于所有人的，就叫抽象行政行为。

这么一来就有问题了，比如物权法制定的时候，我们就争论一个问题：老百姓如果觉得“拆迁我的房子，补偿款太低”，有没有救济手段？

大家想来想去，认为还可以告。可问题是每个地方都有各自的赔偿标准，而且这些补偿标准是对所有老百姓都适用的，都是抽象行政行为，所以你告到法院，法院不受理。

现在行政诉讼法（2017年修订）改善了一点儿。比如你告的是北京市拆迁补偿的标准，如果这个标准也适用于你，那么你也可以告。但总体来说，这个问题仍然没有解决。

怎么解决老百姓告抽象行政行为的问题？国外的经验之一是设立宪法法院。普通法院不能撤销或者改变法律，甚至包括规范性文件等标准，但宪法法院可以。中国法官不能撤销法律，顶多是对那些违反宪法精神、法律精神的规章、规范性文件不予采纳。这就是普通法院和宪法法院的最大区别。

所以我一直主张，有宪法并不等于对宪法保护权利的侵犯能得到有效制止，这是两个问题。我们不仅要有宪法，还应该有宪法保护的手段。从这个角度看，我们现在的私权保护还缺一条腿，这条腿就是宪法规定的权利受到侵犯怎么保护。

针对宪法诉讼，目前的规定是老百姓如果要提，可以向全国人大提，全国人大下设一个机构专门审查。今年这个机构明确了，就是原来全国人大的“法律委员会”改成了“宪法和法律委员会”。