高新技术产业发展中的知识产权预防性保护问题探究

　

(华南理工大学　广东　广州　510006)

一、我国产业发展及知识产权保护现状

高技术产业是指运用当代尖端技术(信息技术、生物工程和新材料等)生产高技术产品的产业群。是研究开发投入高，以知识产权竞争为核心的产业。近年来国内众多高技术型企业依靠自主研发的专利技术在甚至国外异军突起，树立了享誉世界的品牌，如华为、中兴。据新闻报道，2015年华为的专利申请量已位居全球第一，近年来又凭借专利优势对苹果公司许可使用了一系列专利。

一时间，专利、商标等知识产权竞争掀起了一番热潮。不断有企业仿效华为、中兴，开始大力投入资金和人力来发展知识产权竞争型产业，相关的知识产权纠纷也就接踵而至，尤其以商标和专利纠纷居多。

二、知识产权预防性保护中存在的某些不足

知识产权的预防可以从多个方面入手，如签订技术合同时的各类注意事项、软件设计的署名先后等，但是在企业发展的初期，因一时疏忽而导致日后纠纷的，往往是因缺乏预见性的商标或专利布局所导致。鉴于此，笔者将选取国内外具有典型意义的几个案例加以分析，以便探寻出较为合理的商标及专利预防性布局策略。

(一)腾讯屡遇商标纠纷

腾讯公司于2010年10月启动微信项目，2010年11月12日创博亚太科技(山东)有限公司申请注册“微信”为商标，类别为38类。然而腾讯公司在项目筹划启动四个月后的2011年1月21日才向商标评审委员会提交“微信”商标的注册申请，且申请仅涉及计算机相关(9类)和电视相关(38类)两个类别。其它类别的关联性或防御性商标大多是从2012年至2014年间申请，期间竟然有3年之久。

2016年4月本案二审终结，虽然判决书中法院以争议的商标缺乏显著性为由，支持了商标评审委员会的行政决定：创博公司的“微信”商标不予核准注册①，但学界仍争议颇多。譬如王太平教授就认为，判决过分轻视了商标申请人的注册商标申请在先权利②。试想，若合议庭持有与王教授相同之观点或认为争议商标具有显著性，微信是否从此就要更名？对腾讯公司的冲击又会有多大？

其实腾讯的商标/域名纠纷近些年一直不断：(1)2015年年底，腾讯公司向亚洲域名中心进行投诉，称Li Ming持有的“weixin.com”域名包含了腾讯公司持有的“weixin”商标标识，容易引起混淆，存在恶意注册和使用行为。腾讯公司支付一笔不小的数目后，该案现已在海淀区法院以和解结案。(2)腾讯2011年就已注册了“腾讯微博”商标，但直到2014年1月，才又提起“微博”商标注册，而此时，“微博”商标早已被新浪收入囊中。(3)2005年，腾讯与奇瑞QQ车产生纠纷，原因是2003年腾讯为筹备上市而无暇顾及，让奇瑞注册了QQ车的商标，最终法院判决也未支持腾讯公司的主张。

对腾讯公司而言，这样的商标拉锯战，使得其获准商标保护的时间成本增加，也因为商标在正式核准注册前权利处于悬空状态，任何竞争对手都可以使用该商标，从而影响到公司品牌树立及公众影响力的扩大。那么腾讯公司作为在国内外都颇具影响力的大型公司缘何在商标保护上会屡屡犯错？据调查结果分析：缺乏商标保护意识，动手晚、反应慢、商标管理系统缺失。

腾讯公司属于高技术产业公司，应属于对知识产权依赖较大的产业，但从以上几个案例中让人觉得腾讯公司对于知识产权尤其是商标的保护意识较为缺乏。作为大型的高技术产业公司，对于商标的申请、提出异议、提出诉讼、应诉等，都应该像事先编好的程序一样，每到一个节点都自动运行。而腾讯公司却总是慢半拍，白白错失许多对自己有利的机会。

(二)三星和苹果的世纪大战

自2011年苹果对三星提起第一宗专利诉讼以来，两家公司又在全球共发起了二十多场专利诉讼对战。尽管三星公司在全球坐拥7万多件专利，但在面对苹果的诉讼攻势下总是败多胜少，可见专利战争并不是以多取胜，而是要有严密且行之有效的专利布局。以下是2012年8月25日美国加州法院认定三星侵犯苹果的6项专利：

专利163号双击屏幕放大文档(双击放大、双指缩放)陪审团认为三星有12款手机侵犯该项权利专利381号边界回弹或者越界滚动陪审团认为三星有21款手机侵犯该项权利专利915号区分单点触摸与多点触控手势(最明显的例子就是放大缩小)陪审团认为三星有21款手机侵犯该项权利设计专利087号白色的iPhone装饰性外观设计陪审团认为三星有12款手机侵犯该项权利设计专利677号黑色的iPhone装饰性外观设计设计专利305号App的圆角图标陪审团认为三星有13款手机侵犯该项权利

从表格中可以看出苹果专利布局的两个特点：

(1)细如微末。不仅外观设计申请有黑有白，就连APP图标的圆角设计都申请了专利。这样精细的布局让对手防不胜防，一不小心就会掉进苹果专利保护的范围。相反，三星电子主要提出的是通信标准专利，这些专利在法庭判定初期，并不容易认定是否被侵权，尽管后期三星也使用了部分机能专利，但难以改变外界对其侵权的初始印象。③

(2)诉讼多以实用新型专利、外观设计专利取胜。尽管苹果自身拥有数量庞大的核心技术发明专利，但也注重其它类型专利的布局。因为发明专利多涉及复杂的专业技术，双方举证和法官、陪审团的认定都比较复杂且漫长，相较而言实用新型和外观专利都很直观，容易获得法官和陪审团的支持。

(三)小米深陷专利短板

董明珠与雷军当年的10亿赌约已渐渐淡出公众视野，但董明珠曾经的一句话竟一语成谶：“如果雷军没有技术创新、没有自己的专利技术，就输定了”。事情可追溯至2014年，爱立信在印度起诉小米专利侵权，这是小米首个被公开的专利案。虽然解冻了部分机型，但小米旗下多款热卖机型仍因专利侵权而无法在印度销售。2015年11月19日，美国知名Patent Troll(专利流氓)Blue Spike向马歇尔分院起诉小米大量产品侵犯其专利8，930，719。如今，小米面对2016年上半年国内销量下滑至第五的形式，将眼光投向海外市场成为小米公司的必然选择。然而在现今国际通讯行业激烈的专利论战中，小米却未有能壮底气的核心专利作为自己的盾牌。

相较而言的华为公司，多年来在自身核心技术的研发上稳扎稳打，现在国际舞台上已不是挨打的一方，在今年5月就起诉国外手机巨头三星公司侵犯其专利权，被视为我国高技术产业发展壮大的标杆。据网络数据显示：仅2015年，华为公司对新技术、新产品和无线通讯标准的研发投入就达92亿美元，占销售收入15%，已经超过苹果公司85亿美元的研发投入(占销售额的3.5%)④。小米的发展前期，依靠销售技术创造了业界神迹，但若今后的发展缺乏核心专利的扶持，神迹也只能昙花一现。

三、知识产权防御性保护的措施

(一)商标的提前保护

从商标申请的时间上看，在公司成立之初，或某个项目启动伊始，品牌保卫战就已拉响。微信商标案给后来者的启示就是：即使产品夭折，品牌也要提前保护。

从商标保护的实质上看，所申请的商标不能草率，应当具备显著性。首先，减少因缺乏显著性而遭受商标不予注册或遭受异议的可能性。

(二)知识产权保护的管理体系建设

如果是具备成立专门的知产保护部、知产风险控制中心等专业智能部门的企业，就应筹划好一整套知产保护自动运行机制。

如果是中小型企业，也应相应建立法务部门或法务专职人员，其中法务部门中有具备一定知识产权保护知识的人员。

(三)核心专利研发——深度

拥有核心专利的重要性不言而喻，通常有自主研发和收购两种方法增加核心专利的数量。小米公司在专利短板上吃亏后，不仅大量投入研发资金，更在2016年收购了微软1500多件专利，涵盖无线通信、云计算、多媒体技术等领域。专利收购确实对弥补企业短板，完善知产布局，推动发展企业必不可少的一大助力。简而言之，自主研发才是企业乃至科技和人类社会进步的根本。企业拥有自主研发的专利才有可能实现自给自足，如遇专利封锁时可以找到生存的出路。甚至在遭遇专利侵权诉讼时也可以成为双方和解的谈判筹码。

(四)知识产权包围圈——广度

苹果对战三星中苹果的专利布局策略让我们知道，光有核心专利的企业就像沙漠中一棵孤零零的树，轻易就会被沙漠吞噬，不可能成为绿洲。核心专利也需要许多“微创新权利”的保护。

四、结语

全国乃至世界的高技术产业都呈现出加速度的发展态势，而我们的知识产权保护意识，尤其是预防性意识却远落后于技术的发展。尽管本文提到几项知识产权预防性保护的措施，但企业自身拥有知产预防性保护的意识才是保护能真正落到实处的内因所在。已走在技术前列的华为、中兴等切不可沾沾自喜，要像苹果公司一样有备无患，否则就将像腾讯一样落入商标纠纷的泥潭；后劲不足的小米一类，也须要坚定预防性保护的意识稳扎稳打；还处于发展阶段的企业更应该学习先进企业的知产预防性保护布局，防范于未然。

【注释】

①详见北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第1538号判决书

②王太平.论商标注册申请及其拒绝——兼评“微信”商标纠纷案[J].知识产权，2015年04期.

③马毓昭.苹果与三星专利战对我国人机交互技术专利布局的启示[J].热点观点，2013年第2期，第9～13页.

④孙云龙.解读华为起诉三星：争夺智能手机市场份额.新华网http://news.xinhuanet.com/info/ttgg/2016-05/25/c_135387386.htm.