预约合同的认定

【摘 要】 按预约从商议阶段、缔约过失之形成、预约之约定、到缔约因要约与承诺而缔结之成立生效阶段，在缔约缔结之前的阶段，都可称为“本约之前阶段”。其中，构成本约之前阶段最重要的预约，其概念之界定，当事人之权利义务关系以及违反之后果，在德国法上讨论众多。在我国文献的研究上也已趋于普遍成熟，如前文所述，对于预约制度的理论研究，学界对于预约的定义、性质、成立等基础性问题已经得出了较为一致的结论。但是对于预约制度的核心问题，即预约的认定问题，依然存在较大的争议

【关键词】 预约合同 预约 本约

一、公报案例的审判路径

对公报案例中涉及的预约合同、认购书、意向书等协议，法院首先会根据协议内容判定该协议的性质是否属于预约合同，如名为预约，实为本约，则依据合同法一般规则进行审理；若为预约，则需进一步认定预约合同的效力，确定当事人所受预约合同的约束程度，并论证当事人违反这些义务时所要承担的违约责任以及救济方式和范围。从公报案例的审理情况来看，一共存在两种裁判思路（见表1）。

二、预约和本约不同的事实类型建模

预约和本约最主要的区分标准不是内容上的详略差异，而是当事人之间是否因存在不确定事项而确立了将来订约的意思表示。这一区分标准包含两个要素，第一，合同中必须要有“将来进行正式合约”之类的表述；第二，通观合同全体内容是否包含契约之要素，是否无需订立本约便可按照预约即时履行。这两个要件必须同时满足，才可确定为预约合同的性质。可作以下几种假设事实类型：

A.未约定将来缔约+契约要素不完整，此时因缺乏预约合同的标的，非属预约；又因不满足合同法规定的要件，非属本约。

B.未约定将来缔约+契约要素完整，属本约。

C.已约定将来缔约+契约要素不完整，属预约。

D.已约定将来缔约+契约要素完整，属本约。

A、B两种情形已无争议，C情形是通过前文论证得到的认定预约的要件模式，略难理解的是D情形，成都迅捷案所确定的裁判标准为，即便协议的内容无限接近于本约，只要当事人间确立了将来订约的意思表示，那么该协议属预约而非本约。D 情形似乎与成都迅捷案所描述的场景一致，但本文给出的结论与成都迅捷案却是截然相反的。因为按照成都迅捷案的裁判要旨，最高院为了“探究当事人真意”而不究于合同名称和形式，这层“真意”，即包含了当事人对合同事项的预约性质，也包含了为未决事项进行磋商之至订约的意思表示。所以在D情形中，当事人虽有“将来订约”的文字表述，但若结合协议全文内容，并无未决事项需商榷，并可依协议内容即时履行之时，可探寻出当事人的真意并非将来另立本约，而是将作形式上的正式合同，实质上该协议便可视为本约合同，在此区别的意义在于，若合同一方违约，守约方的违约救济形式和范围则是完全不同的。

在台湾判例中有一例音乐著作权授权案，与D事实类型略微相似。对于该案中协议的性质，历审法院产生了争议。台湾高等法院认为协议中明确载明双方就授权范围以正式合约为主，所以系争协议书是预约性质，原告仅依此协议请求被告订立本约，不得径行诉请被告给付授权金。台湾最高法院以“有效预约”废弃了该判决。协议中约定被告从专属授权证明书所附之歌曲曲目中选出500首，其合同标的范围已可得确定，虽然这500首曲目还需由被告自行挑选，但其所属的范围已经固定在附属歌单范围内，无非是將挑选出来的曲目作正式之合约，双方就授权标的的价金、授权范围、付款时间和方式已臻明确，关于音乐授权合约并无待磋商事项。因此最高院不拘泥于协议中另行缔约的表面文义，而是通观合同全体内容，解当事人之真意，认定当事人之真意应不在于另立本约，而是将被告挑选后的500首曲目作正式之合约，可理解为以简易之本约为蓝本制定形式上更加完善的本约。

因此，在判定争议协议书的性质是否为预约合同时，以尊重当事人意思真意为原则，其一须存在将来缔约之合意，其二预约的确定性程度不能与本约无异，应结合合同的全体内容来解释当事人的意志，必须留存尚待当事人磋商的未决事项，否则即便有将来缔约的合意，也并非实质意义上的另立本约，该份协议已属本约。

合同对预约和本约的区分是后续探讨预约的效力的先决问题，只有明确界定了预约的性质，方可进入下一议题。所以对预约的效力认定路径，笔者不赞同学界所指“内容区分说”和“视为本约”，因为这两种学说实质上是在界定预约和本约的性质区分，因此在预约的效力问题上，下文仅讨论“预约-磋商”和“预约—履行”两种路径。

【参考文献】

[1] 史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社.2000：13.

[2] 傅静坤.二十世纪契约法[M].北京：法律出版社.1997：42.

[3] 耿利航.预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径[J].法学研究，2016，38（05）：27-48.

作者简介：魏淑华（1933.8.22）女，汉族，湖北荆州人，浙江理工大学法政学院，2015级研究生，法律硕士专业。