我国继父（母）对继子（女）直接抚养权的立法反思与重构

杨均利 肖雅兰 姜丽媛

【摘 要】 本文以上海“全国首例代孕监护权纠纷案”为切入，提出形成了抚养教育关系的继父母与继子女间的直接抚养权何时消灭。通过对国内外关于继父母子女关系的立法考察，指出我国立法模式的缺陷，对继父母子女关系重新定位。结合民意调查及司法判例，主张形成抚养教育关系的继父母与继子女之间的直接抚养权应在继父母与生父母离婚或者生父母死亡时消灭。并对解除直接抚养权之后的继父母子女关系提出完善建议，提倡成年后的继子女对继父母的赡养义务，以及继转收。

【关键词】 直接抚养权 继父母子女关系 直系姻亲

一、以上海“全国首例代孕监护权纠纷案”引入

李娟与林西均系再婚，李娟不孕，双方通过体外授精及代孕的方式生育子女。2011年2月，异卵双胞胎小花和小军出生，李娟与林西为其父母申报户籍。2014年，林西因病去世后两小孩随李娟共同生活。2015年，林西的父母（两个孩子的祖父母）诉至法院，要求成为小花和小军的监护人，抚养两个孩子。

一审以李娟与小花、小军之间缺乏法定的必备要件，未建立合法的收养关系，以及代孕行为不具合法性，李娟与小花、小军不构成拟制血亲关系等为由，判决小花、小军由祖父母监护。

二审法院认为，小花、小军是李娟与林西结婚后，由林西与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两孩子出生后，一直随林西、李娟夫妇共同生活近三年之久，林西去世后又随李娟共同生活达两年，李娟与小花、小军已经形成有抚养教育关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。而作为祖父母，监护顺序在李娟之后，故其提起监护权主张不符合法律规定的条件，判决驳回诉讼请求。

二审法院将李娟与小花、小军之间关系定位为已经形成有抚养教育关系的继父母子女关系，以此判定李娟享有监护权。那么，由此引出一个问题，形成了抚养教育关系的继父母与继子女间的直接抚养权何时消灭。

二、学者观点

一般而言，形成抚养关系的继父母与继子女之间的直接抚养关系消灭的时间应当考虑一下几种情况[范李瑛：我国继父母子女关系的亲属性质及法律地位，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版），1997年第4期.]：

1.在继子女的生父母双亡的情况下；

2.继子女的生父母协商变更子女的抚养归属，随生父或生母与继母或继父共同生活的未成年继子女被另一方生父或生母领回抚养的；

3.继父（母）与生母（父）离婚时，如果继父或继母不同意继续抚养的；继父或继母同意继续抚养的；

4.在与继子女直接生活的一方生父母死亡时。

针对以上情况，学界存在争议。有人认为，形成抚养教育的继父母子女之间的直接抚养关系，只有当继父母不愿意继续抚养的，才消灭并由其生父母继续抚养；有人认为离婚时，由生父母一方抚养；有人认为，在生父母双方均死亡的情况下，继子女不愿和继父母生活时，他们之间的抚养关系消灭，由其他具有抚养关系的近亲属抚养。

三、司法判例

笔者在中国裁判文书网中，输入“继父母离婚”的关键词，共有14个案例，根据法院的观点，制作如下表格：

在继父母与生父母离婚的案件中，各地法院裁判的总体观点一致，即未形成抚养关系的继父母子女关系在离婚时就解除。具体情况如下：有8个法院认为，形成了有扶养关系的继父母子女关系，不因离婚解除，占57.14%；有3个法院认为，继父母对已形成抚养关系的继子女不愿意抚养的，可以不承担抚养义务，由生父母继续抚养，占21.43%；有2個法院认为，继子女既可由生父母抚养，也可由继父母抚养，仅在继父母不同意抚养的情况下，才由生父母抚养，占14.29%；有1个法院认为，继父母与亲生父母离婚的，可约定由继父母继续承担抚养教育义务，但不免除生父母的抚养教育义务，占0.71%。

这表明，在继父母与生父母离婚的时候，继子女的抚养问题上，法院依照《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第13条的规定进行裁判，即优先考虑继父母的意愿，生父母的抚养义务也一直存在。以上这14个案例中，均未明确“抚养义务”指的是直接抚养还是间接抚养。

在中国裁判文书网中，输入“生父母死亡”关键词，与本文有关的案例1个，观点如下：即继父母与继子女之间的权利义务关系，不因生父母死亡，或者继父（母）与生母（父）离婚等情形而终止。

四、笔者观点

通过对国内外关于继父母子女关系的立法模式考察，指出我国立法模式的缺陷，旨在对继父母子女关系重新定位。结合民意调查及司法判例，主张形成抚养教育关系的继父母子女间的直接抚养关系应在继父母与生父母离婚或者生父母死亡时消灭。支持该主张的法理与情理具体如下：

（一）立法模式考察——继父母子女关系定位

对于继父母子女关系的定位，各国立法有不同的规定，通过比较研究，主要有以下三种立法模式：

1.视为姻亲。日本新民法规定继父母子女间的关系为姻亲关系。德国民法典第1589、1590条将继父母子女定性为姻亲关系，瑞士民法典第299条提到继父母，但并未将其作为父母子女关系的一种。

该立法模式，继父母子女间无权利义务关系。不规定继父母子女关系，而在亲权制度、监护制度和扶养制度中予以规定，根据当事人的需要自行调整。

2.视为姻亲但特定情形下有权利义务关系。台湾地区立法将继父母子女定性为姻亲关系互为家属，家长对家属有法定扶养义务。《大韩民国民法》第779条第1款第2项将继父母子女定性为姻亲关系互为家属，若共同生活，则彼此间有抚养义务。”《澳门民法典》第1850条、1994 年《澳大利亚家庭法》等有类似的规定。

此种立法模式将继父母子女关系视为姻亲，特定情形下，继父母子女之间会产生法律上的权利义务关系。我国《婚姻法》第27条规定仅从事实角度表述“如果继父母与继子女之间形成了抚养教育关系，他们之间关系适用父母子女关系的法律规定”，未规定“继父母与继子女之间有抚养教育关系”。

3.在一定条件下视为拟制血亲。《加拿大安大略省子女家庭服务法》第三章有关子女保护的问题中，第37条第4款和第5款规定：涉及子女时的父母包括“在根据本章而介入之前的12个月内，持续地表明其视该子女为其家庭成员的意图或者是为该子女的父母的身份为公众所周知并供养了该子女的自然人”以及“按书面协议或法院命令的要求抚养该子女并对该子女有监护权或探视权的自然人”。我国《婚姻法》第27条规定：形成抚养教育关系的继父母子女适用父母子女关系的有关规定。

此种立法模式将继父母子女视为拟制血亲。加拿大通过对父母、子女概念的扩大解释，继父母子女关系包含在亲子关系的法律规制对象中。并在视为拟制血亲的继父母子女关系的形成条件上强调需要当事人的意愿。

（二）我国立法存在的问题

根据上文分析，我国继父母子女关系为拟制血亲，结合实践操作中的问题，该规定存在以下问题：

第一，从亲属法理论来讲。继父母子女之间是直系姻亲关系。我国继父母子女关系有两类：其一是未形成抚养教育的继父母子女关系，仅为姻亲关系。其二是形成了抚养教育的继父母子女关系，为拟制血亲关系。基于是否形成抚养教育关系，而使之成为两种不同的亲属关系，此在亲属法理论上是说不通的。

第二，从拟制血亲的产生与终止来讲。拟制血亲的产生与终止都需符合法律规定的条件和程序。法律对收养关系的产生与解除作了严格的限制，不仅要履行登记的程序要件，并对收养人、被收养人和送养人的条件作出了规定。同为拟制血亲的继父母子女关系却只需要形成抚养教育关系这一要件，其解除只需离婚时继父母不愿继续抚养。显然其产生与终止都比其他拟制血亲的规定要宽松，难以保证该种血亲关系权利义务履行的始终性。

第三，从意思自治来讲。有学者认为仅以继父母子女形成抚养关系的事实便认定双方形成拟制血亲关系，完全不尊重当事人的意愿，与拟制血亲的基本原理相违背。[ 王洪著：《婚姻家庭法热点问题研究》，重庆大学出版社2000年版，第250页。]实践中继父母子女的抚养复杂，有的并非基于继父母或者继子女的意愿。对继父母而言，他对继子女的抚养教育往往是为了维护重组家庭的稳定。对该继子女的生父母而言，他们是否同意该继子女与第三人产生血亲关系，不能从形成抚养教育关系这一事实中得出。对该继子女而言，其接受继父母的抚养教育往往是被动的。因此，若仅以继父母子女之间形成了抚养教育关系，就认定形成了拟制血亲关系，忽略了当事人的意愿，违背了意思自治原则。

综上所述，我国继父母子女关系立法模式存在缺陷，将其视为拟制血亲略有不妥，应将继父母子女关系定位为直系姻亲。因此，在继父母与生父母离婚或者生父母死亡时，继父母子女之间的直系姻亲关系消灭，继父母对继子女的直接抚养关系也应消灭。

（三）继父母子女间直接抚养关系的形成条件缺失

根据我国立法规定，继父母子女间直接抚养权的形成条件有两个：其一是继父母与该继子女生父母之间形成婚姻关系；其二是继父母与继子女间形成抚养教育关系。若要证明继父母子女之间形成了直接抚养关系，须证明上述两个条件同时存在。但继父母与生父母离婚或者生父母死亡导致婚姻关系消灭，直接抚养关系的基础消灭。因此，继父母子女的直接抚养关系也应消灭。

（四）民间观念重视血缘亲情

笔者通过200份的问卷调查，将民众分为成年人（父母角度）及未成年人（子女角度）分别发放了100分调查问卷，对上述因素进行了调查，并对关键问题进行了数据统计并加以分析。该数据如下图所示：

调查结果显示，大部分民众重视血缘亲情。在继父母与生父母离婚时，受继父母抚养教育的继子女基本都愿意和自己生父母继续生活，继父母大多不愿再继续抚养继子女。而立法规定忽视了这种意愿，赋予继父母选择权，让该继子女陷入被动，不符合民间观念。

（五）继父母子女共同生活导致的不良后果

部分直接抚养未成年子女的一方重新组建家庭，继父母子女共同生活。由于缺乏血缘的约束，共同生活的继父母子女之间就会产生一些不良后果。笔者通过案例检索，总结出以下三种主要的不良后果。

第一，继父猥亵与其共同生活的继女。如：方忠猥亵儿童案，赵某某离婚后，携女儿与被告人方忠再婚。再婚期间，被告人方忠趁赵某某不在家，于家中先后三次强行对方某某实施亲摸等猥亵行为。

第二，继父强奸与其共同生活的继女。如姬丕明强奸案，被告人姬丕明强行与其未成年继女李某发生性关系。类似的案例如齐山林强奸案、韦林强奸案、夏建华强奸案、周洪明强奸案、陈涛强奸案。

第三，继父母虐待与其共同生活的继子女。如刘永仁故意伤害、虐待案，被告人刘永仁与李某1以夫妻名义同居生活。一年后，李某1将女儿刘某1领到刘永仁家共同生活。期间，刘永仁以刘某1未完成布置的作业等为由，经常实施殴打且未给予治疗。类似的案例如王某甲虐待案，慢某某、贡某某诉被告人角某某、秀某虐待案，石晶晶过失致人死亡案。

现实生活中，继父母与继子女关系复杂，不同于生父母与生子女间的纯粹关系。对于共同生活在一起的继父母子女，尤其是继父与继女，由于没有血缘亲情的羁绊，易导致刑事犯罪。可能存在重组家庭两方子女之间的矛盾，不利于家庭和睦。当其生父母在一起生活时都能产生上述问题，若其生父母与继父母离婚或者生父母死亡，仍由继父母抚养该继子女，其所导致的不良后果，可想而知。

五、制度完善

我国将形成抚养教育关系的继父母子女关系定位为拟制血亲，他们之间的权利义务关系适用《婚姻法》及相关司法解释的规定。但形成抚养教育关系的继父母子女之间的拟制血亲关系和养父母子女之间的拟制血亲关系存在着本质的不同，法律将其视为拟制血亲确有不妥。婚姻关系为继父母子女关系的基础，如与继父或继母结婚的生父或生母一方死亡导致婚姻关系终止，继父母子女关系的基礎消灭。此时，如另一方生父或者生母希望由其抚养子女，无论是出于什么原因，继父母的意愿不应最终决定子女的直接抚养人。因此，形成抚养教育关系的继父母子女间的直接抚养关系应在继父母与生父母离婚或者生父母死亡时消灭。在此基础上，对继父母对继子女的直接抚养权消灭后提出如下完善建议。

（一）直接抚养关系解除，继子女成年后对继父母有赡养义务

父母与继父母结婚时，继子女未成年，继父母对该继子女进行了抚养教育。婚姻关系消灭时，未成年继子女被生父母一方带走的，形成扶养关系的继父母子女关系随婚姻关系的消灭而解除。但继父母对继子女确实尽过抚养教育义务，即便婚姻关系解除，该继子女成年后仍应赡养继父母。在形成抚养教育关系的继父母子女关系中，无论继父母抚养教育的方式如何也无论是否是出于自愿，均是在履行抚养教育义务。基于公平原则，继父母在年老生活困难时，可在相应的范围内要求受其抚养过的继子女履行赡养义务，继子女不得以继父母与生父母的婚姻关系消灭为由进行抗辩。

（二）继转收——经生父母同意，转为收养关系

对于继父母收养继子女的问题，学者持有不同的观点。有学者倡议立法应明确规定法律拟制血亲的继父母子女关系形成的标准，有学者主张放宽条件收养继子女。有学者认为应废除拟制血亲规定，扩大负有扶养义务的亲属范围，将共同生活的直系姻亲纳入其中。这些观点明确地指出了我国对于收养继子女上面临的问题，但无具体有效的做法。笔者认为鼓励再婚家庭进行收养。我国《收养法》第14条规定：“继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女。”需要在此基础上增加一些细则性的规定，与《收养法》衔接，用收养制度来调整继父母子女关系。这样既尊重当事人的意思表示，也能有效保护未成年子女的利益，构建和谐的家庭环境。

1.继父母收养继子女的社会价值

第一，儿童最大利益原则在收养制度中具体适用。要求继父母履行相应的抚养义务，实现对未成年子女的特殊保护和利益最大化，有利于降低离婚对未成年继子女的伤害，构建和谐的再婚家庭氛围。

第二，保护收养人的利益。收养关系建立后，继父母与继子女之间的关系就会变成养父母子女关系。养父母对养子女享有抚养教育的权利义务，养子女对养父母也应承担赡养的义务。

第三，构建和谐的家庭生活环境。再婚家庭中，由于其组成方式与原生家庭不同，继父母与继子女之间的关系相对脆弱，将继父母子女关系转化为养父母子女关系，可以全面改善和巩固继父母与继子女之间的关系。养子女与养父母的其他亲属之间形成拟制的亲属关系，而形成抚养教育关系的继父母的其他亲属与继子女之间不形成拟制的亲属关系。

2.继父母收养继子女需要考虑的因素

继父母子女之间建立收养关系，能更好的维护各方当事人的权益。这应建立在平等自愿的基础上，因此在建立收养关系之前，应考虑以下因素。

第一，继父母的意愿。婚姻家庭法属于私法范畴，需要遵循意思自治原则。在继父母收养继子女时，必须考虑作为收养人的继父母的意思表示。立法可以鼓励但不得强制继父母收养继子女。

第二，继子女的意愿。年满十周岁的智力正常的儿童对周围环境和部分事物有一定的认知能力，可以正确的表达自己的感情和想法。在建立收养关系时，也应尊重继子女的意愿。

第三，不与继子女共同生活的一方亲生父母的意愿。

3.建立不完全收养制度

不完全收养制度是指收养关系建立后，养子女与生父母间仍保留一定的权利义务，并未完全丧失亲子关系。国外法律中已经有关于不完全收养的规定，如《法国民法典》第348条规定：被收养人仍留在与其有血缘的家中，并保留其一切权利，特别是其繼承的权利。日本、瑞士、前苏联等国家的民法也有类似的规定。虽然，不完全收养制度设计的目的是为了解决成年人收养过程中出现的问题，笔者认为在继父母收养继子女的情况中适用不完全收养制度也是合理的。

继父母采用不完全收养的方式收养继子女，可以在建立收养关系的同时，不消除继子女与亲生父母的亲子关系。双方对于子女都有抚养教育的权利，可以协商决定由谁享有直接抚养权，这样既有利于子女的健康成长，也能减少抚养纠纷以及不良事件的发生。

作者简介：第一作者：杨均利（1993年），女，汉族，重庆市江津区，学生，研究生，西南政法大学，民法，邮编：401120。第二作者：肖雅兰（1993年），女，汉族，湖南株洲，学生，研究生，西南政法大学，婚姻法，邮编：401120。第三作者：姜丽媛（1993年），女，汉族，山西晋中，学生，研究生，西南政法大学，婚姻法，邮编：401120。