司法解释立法化现象的探析

【摘 要】 司法解释是我国重要的法律渊源，在弥补法律空白，丰富法律形式，指导司法实践等诸多方面发挥着举足轻重的作用。但是近年来司法解释权日益膨胀，已经从单纯地解释个别条文扩张到了立法权的权力地带，发挥着“代行立法”的职能，故此有学者惊叹道：“最高人民法院这样一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权的奇异景观”。

【关键词】 司法解释 立法化 效力不明

一、导论

1981年，五届全国人大常委会通过了《关于加强法律解释工作的决议》，伊始于此，司法解释在我国得到空前的发展与膨胀，它成为法官审理案件最常用的一种基本规范依据，最高人民法院也由原本就事论事式的技术性解释逐渐演变为对法律文本整体的系统性解释，解释的对象也从个别条文的文字含义扩张为整个法律文本的整体立法选择，这样一种司法解释权限不断膨胀，逐渐僭越至立法范畴的现象就是所谓的司法解释立法化现象。

二、司法解释立法化的表征

1、系统抽象，形式规范。法律的解释要建立在特定法律事实的基础之上，司法解释应当结合特定法律事实，针对具体法律文本，不得脱离原有文本进行抽象的一般性解释。然而在我国司法解释的法律实践中，存在着相當数量的司法解释条文呈现出系统抽象、形式规范的特点，最典型的要数1997年最高人民法院制定的《关于法律解释工作的若干规定》，该文本对司法解释的制定依据、行使主体、制定程序、适用范围、效力层级等多个事项进行了详细的一般性规定。此外，司法解释在体例篇幅、外部形式和内在构造上都采用了类似法典的设计，将法典中的法律内容纳入到司法解释之中，并掺入许多没有实质意义的宣誓性条款，俨然一副抽象立法的姿态。

2、超越权限，创造法律。司法解释不得脱离原有法律文本，必须要遵循固有的解释权限和位阶。而我国司法解释在法律实践中却不甘于此，许多司法解释违背了原有的法律文本，并非是在解释法律，而是在创造法律。有的司法解释公然违反已有法律条文，与法律规定相互冲突，也有的司法解释虽然没有直接违反现有法律条文，但是却与已有的法律精神或立法原意背道而驰，这其实就是消极意义上的法律冲突。

3、积极主动，努力干预。归根结底，司法解释是司法机关的一项司法活动，而被动性是司法活动的基本特征之一，因此司法解释应当努力克制，不宜过于积极主动地对法律文本进行阐释。而事实上，最高人民法院保留了司法解释最初的行政化作风，往往会采取一种勤恳作为的主人翁姿态恪守职责，因此最高人民法院的司法解释除了少部分是回应下级法院请求进行解释的批复外，其余大部分是在积极主动进行干预、创造的背景下制定的。

三、正反两面的思考评价

（一）正面

1、司法造法的裨益。卡多佐曾指明：法官作为各种法律渊源的解释者和发展者，不仅需要解释法律渊源的含义和立法者的意图，还要填补法律空白，澄清法律疑问，寻找法律依据，最终通过“科学的自由寻找”使结果和正义相互和谐。通过反思法官的身份定位，我们可以清晰地知道司法造法对于司法实践的必要性和裨益性。无论是在英美法系国家抑或大陆法系国家，法官在解释法律条文，结合案件事实的过程中不可避免地会对法律条文的内容含义产生疑问，尤其是在法律规定偏于粗放时，这时法官需要通过自身的努力来寻找法律的真理，而最直接的方式就是主审法官或司法机关对法律作出新的解释，创造新的法律规范。重实效轻形式的法律风格。

中国的法院与法官具有一种重实效轻形式的传统风格，这也是我国法律文化的产物，中国的基层法院在权衡解决纠纷和遵循规则的问题上，明显地要偏向于解决纠纷，中国的基层法院是信奉实用主义的，他们重点关注如何解决纠纷，而不那么重视遵守和执行已有的法律规则，甚至不惜违背法律规则。

（二）反面

1、效力不明引发法律规范体系混乱。如前所述，最高人民法院制定和发布的司法解释存在着效力不明、定位不准的弊病，时至今日，最高人民法院司法解释的效力问题仍然横亘在我们面前，司法解释游离于法律规范体系之中，在理论和实践上都带来了严重的混乱和创伤，明确司法解释效力的问题亟待解决。

2、破坏司法权立法权的职能分工。在我国的司法解释体制下，立法机关通过制定简要宽松的立法纲要来行使立法权，而最高人民法院作为国家司法机关享有的司法解释权，系属司法权派生出的一种解释和适用法律的权力，却在很大程度上取代了立法机关并对法律范围内的事项进行了详细明确的规定，这种立法机关惰性立法，司法解释代行立法的现象破坏了司法权和立法权的权力边界和职能分工，这也就是部分学者提出司法解释违宪和主张废除司法解释的症结。

诚如上述，司法造法是各国司法实践中重要的一环，是成文法本身所存在的局限性和社会发展的需要之间张力作用的结果，赋予司法机关一定范围内的造法职能，有利于司法机关更合理地裁判案件，满足司法实践的现实需要。但是，司法解释本身的裨益性和必要性并不能充分证成它的现实合理性，从逻辑上来说，司法解释立法化现象带来的混乱与破坏是更为致命的，如果司法机关可以随意扩张司法权，将其权力延伸至立法领域，那么国家的规范体系将会陷入混乱，法律权威亦不复存在，法治也就成了一句空谈和笑柄。

【参考文献】

[1] [美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，2000年版。

[2] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社，2007年版。

[3] 梁治平：《法辨.法律文化论集》，广西师范大学出版社，2015年版。

[4] 胡岩：《司法解释的前生后世》，载《政法论坛》2015年第3期。

[5] 袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2003年第2期。

[6] 张建伟：《形事诉讼司法解释的空间与界限》，载《清华法学》2013年第6期。

[7] 陈林林、许杨勇：《司法解释立法化问题三论》，载《浙江社会科学》2010年第6期。

[8] 王成：《最高法院司法解释效力研究》，载《中外法学》2016年第1期。

[9] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年版。

作者简介：彭俊（1994—），男，汉族，湖南省衡阳市，湘潭大学法学院 硕士研究生，法理学方向。