侦查实验笔录的审查与运用

米双鹏

2012年《刑事诉讼法》修改后，明确将侦查实验笔录列为独立的证据种类，立法及配套的解释性文件也对这一新种类证据进行了规制，然而由于该类证据具有不同于其他种类证据的特殊性，侦查实验制度尚不健全，导致对侦查实验笔录的审查运用面临诸多困难和问题。笔者以亲身所办的一起污染环境案为例，探讨如何对侦查实验笔录进行有效审查和运用，并就制度完善提出相应的建议。

一、案件情况

（一）基本案情

2016年3月26日，犯罪嫌疑人常某某、杨某某各出资10万元，向陈某某承包了其经营的L涂料厂，租用该厂位于重庆市C区某乡镇的场地和设施生产防水油膏和防水涂料。2016年5月至2017年3月，常某某、杨某某未取得危险废物处置资质，组织工人通过加热煤焦油然后混入石粉来生产防水油膏，利用香蕉水和油漆的混合废稀料（系危险废物）稀释防水油膏以生产防水涂料，然后将两种产品运往重庆、涪陵、南川等地销售获利，生产过程中直接向大气排放废气，并将过滤后的渣滓随意倾倒在厂区附近没有采取防渗漏措施的空地上。

（二）侦办情况

为了确定犯罪嫌疑人利用危险废物生产过程中是否超标排放污染物，侦查机关于2017年5月5日在L涂料厂进行侦查实验（以下简称“实验一”），组织该厂的工人按照平时的生产流程和规模进行实验，并聘请生态环境监测中心技术人员对排放的气体加以监测，发现在煤焦油加热过程中，搅拌锅废弃排口排放的苯排放浓度超过评价标准的57.8-222.3倍，废稀料加入工序产生的苯浓度超过了评价标准0.53mg/m3。

由于在案件审查起诉环节发现煤焦油、废稀料会自然挥发苯，故为了确定废稀料加入后是否会加速苯的排放，侦查机关于2018年1月4日再次聘请某化工研究院实验人员在实验室再次进行侦查实验（以下简称“实验二”），按照生产工人所述的原料比例取少量进行试验并采样气体进行监测，发现废稀料加入后苯的排放浓度比混合前两种物质各自释放的苯浓度之和要低。

二、侦查实验笔录的审查

（一）审查侦查实验笔录的客观性

审查侦查实验笔录的客观性，首先要审查侦查机关是否实施了侦查实验，然后审查侦查实验笔录是否客观记录了侦查实验的时间、地点、人员、条件、过程和结果，笔录的内容是否存在主观判断或随意描述的情况。具体到本案，两次侦查实验笔录均如实记录了以上各种要素，描述的内容客观可信，结合犯罪嫌疑人的供述、监测结果报告，可以认定两份笔录均客观真实。

（二）审查侦查实验笔录的关联性

侦查实验笔录不同于物证、书证、现场勘验笔录等证据种类，并非来源于案件留下的物或者痕迹等，反映的内容也不是案件本身的事实，其“能够使需要证明的事项更有可能或者更无可能”的逻辑依据也不是简单直接的A→B，而是基于类比推理，亦即先求证A→B，再基于A≈A，进而得出A→B。可见，A→B的环节是侦查实验要解决的问题，而A≈A则是开展侦查实验的前提条件，只有保证侦查实验所依据的条件与待检事实或现象发生的条件尽可能的一致，才能保证实验结果科学可靠、具备证明力，这也是审查侦查实验笔录的关键和重心。虽然《刑事诉讼法》对此没有明确规定，但是最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第91条规定“对侦查实验笔录应当着重审查实验的过程、方法，以及笔录的制作是否符合有关规定。侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据”。该条规定从证据审查的角度确立了“实验条件相似”规则。实验条件相似，包括实验的主体、场所、环境、工具、程序等要素要与事件发生时的条件保持一致，而不同的案件中有不同的实验目的，这些要素所起的作用不同，如果因客观原因无法达到所有要素均一致，那么就要考察具体个案中有差异的因素是否重要，是否会影响实验结论的科学性。例如，如果要测试行为人能否在一定时间内从甲地赶至乙地，实验条件中的交通工具、驾驶速度、行驶路线、路况等要素是否与案发时的条件相似就很重要，而测试主体则并非一定要是案发时的行为人。据此，对本案中的两次侦查实验分析如下：

一是实验主体。实验一中，侦查人员组织了L涂料厂的两名工人进行实验，实验主体与案件事实中的主体是相同的，这样能够保证实验按照平常的生产活动进行；而实验二中，实验主体为化工研究院人员，虽然本案的实验与主体的年龄、体貌、智力水平、感知能力等无关，但是可能会对实验流程有些影响。

二是实验场所、工具和原料。实验一中，实验场所为L涂料厂，实验工具为L涂料厂生产防水油膏和防水涂料的设备，实验原料为常某某、杨某某案发前购买的煤焦油、废稀料、石粉，这几个要素与案件事实中的要素均是相同的；而实验二中，实验场所为化工研究院的实验室，实验工具是实验室的烧杯、试管等器具，实验原料是侦查人员另行购买的相似原料。

三是实验程序。实验一中，两名工人是按照平常生产的流程进行实验，由于平常生产时没有对煤焦油、石粉和废稀料之间的配比进行具体测算，此次实验则是工人凭生产经验“估摸”着用量进行，虽然可能和平常生产有些许差异，但已经是最接近案件事实的情形；而实验二中，虽然实验人员是在了解了本案的生产流程后按步骤实施的，这个生产流程也不复杂，但是由于条件的限制，实验二仅用90克煤焦油，相比实验一约1.8吨煤焦油而言，所用原料的量很少，原料配比误差也较大；实验时间约2小时，相比实验一用时两天来说，实验二每个步骤的用时大大缩短。

综上，本案中实验一基本上达到了实验条件相似的要求，而实验二则不符合，因此实验一的监测结果对证明本案是否超标排放污染物能够起到一定作用，而实验二的结果则因缺乏可靠性，应当认定该份材料与本案不具备关联性。当然需要说明的是，侦查机关组织实施实验二的原因是为了弥补实验一的一个失误，即未对废稀料加入前的防水油膏是否排放污染物進行监测，然而由于时间间隔已久，原有的诸多实验条件已不存在，迫不得已才期望通过简单的模拟实验作为参考。

（三）审查侦查实验笔录的合法性

证据合法性包括证据形式合法、取证合法和证据审查合法三个方面。侦查实验笔录是法定证据种类之一，符合证据形式合法的要求，证据审查程序不属于本文讨论的范畴，故笔者着重从取证合法角度进行分析：

1.审批程序。《刑事诉讼法》第133条第1款规定“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第216条第1款规定“为了查明案情，在必要的时候，经检察长批准，可以进行侦查实验。”在审批主体上，虽然《规则》的规定从形式上看突破了《刑事诉讼法》的规定，但是从体系解释的角度看，《刑事诉讼法》第133条第1款针对的应仅为公安机关进行侦查实验的情形，且在司法实践中检察机关较少开展侦查实验，不会出现部分学者所称检察机关“自我授权”[1]而可能引发审批主体的混乱。本案中，侦查机关组织实施的两次侦查实验均经得了重庆市C区公安局局长的书面批准，符合规定的要求。

2.实验参与人。关于侦查实验的参与人，《刑事诉讼法》和《规定》均未明确规定，仅《规则》第217条规定“侦查实验，在必要的时候可以聘请有关专业人员参加，也可以要求犯罪嫌疑人、被害人、证人参加”，第449条规定“对于搜查、查封、扣押、冻结、勘验、检查、辨认、侦查实验等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及搜查、查封、扣押、冻结、勘验、检查、辨认、侦查实验等活动的见证人出庭陈述有关情况的，公诉人可以建议合议庭通知其出庭”。以上规范性文件均将侦查实验笔录置于“勘验、检查”的章节之下，可见同为笔录类证据应存在许多共同点，比如应当有见证人在场见证。虽然这些文件都没有明确见证人制度，但是从同类证据审查的要求及《规则》第449条提到侦查实验的见证人来看，应当审查侦查实验笔录是否有见证人签名。本案中，两次侦查实验笔录均邀请了见证人在场见证，并在笔录上签名。

3.禁止性规定。关于实施侦查实验时应当注意的事项，《刑事诉讼法》第133条第3款规定“侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为”。《规则》和《规定》也作了相同规定，但是造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为要达到何种程度才予以禁止，未进行细化，造成评价标准模糊化。加之，如果侦查实验中出现了以上三种行为之外对他人权益、社会公益的情况，是否应当禁止，也无明确规定，这给司法实践中的证据合法性审查带来了困难。本案中，两次侦查实验均没有造成危险、侮辱人格或者有伤风化的情形，但是两次实验过程中均向大气排放了污染物，尤其是实验一中的煤焦油加热环节，检测结果可以证明严重超标排放了大量的苯、甲苯等污染物。如果从实质正义的角度看，这个侦查实验对环境造成了二次污染，应当予以禁止，但是从合法性看，却并未违反相关禁止性规定。

三、侦查实验笔录的运用

（一）注意不同类型侦查实验结果的证明力

一般情况下，肯定性侦查实验结论的证明力弱于否定性侦查实验结论的证明力，[2]因为肯定性的结论只能对案件中的事实或事件发生可能性加以肯定，并不意味着一定发生，而否定性的结论则否定了案件中的事实或事件发生的可能。当然，科学可信的实验结果应当是经过多次同样条件下侦查实验得出的结果，或者是能够经得起反复实验检验的。如本案中，实验二因不符合相似性规则姑且不论，实验一因对环境造成污染不宜多次实施，即使是此次实验的结果，与利用危险废物有关的检测结果为苯排放浓度6.53mg/m3，仅轻微超过了评价标准6mg/m3，从检测的方法来看，如果进行反复实验，检测结果很有可能没有超标，这一结果显然经不起反复实验的检验。因此，如果仅以这一次的实验结果为依据，就推断废稀料利用过程中超标排放了污染物，从证据角度看是值得商榷的。

（二）注意侦查实验笔录与其他证据结合运用

由于侦查实验笔录并非内生于案件本身，只能作为判断案件中某一事实或事件发生可能性的参考依据，其证明力天然就弱于物证、书证等客观证据，故在审查运用侦查实验笔录时，应当结合犯罪嫌疑人的供述、证人证言等其他证据予以综合运用，尤其是当侦查实验结果是多义的，即多因一果或一因多果的情形，需要结合其他证据来判断其证据的意义。如本案中，实验一的结果为煤焦油加热环节苯大量排放，这与工人、周边村民的证言反映生产过程中闻到很重的刺鼻气味就相互印证。

四、完善侦查实验制度的三点思考

（一）处理好《刑事诉讼法》与解释性文件的关系

《规定》《规则》《解释》是公安机关、检察机关、法院就如何适用《刑事诉讼法》而制定的解释性文件，从法理上说，只能对《刑事诉讼法》的规定事项予以细化和具体应用，而不能擅自创设新的制度、设置新的权力或义务。然而，由于《刑事诉讼法》对侦查实验制度规定的不健全和司法实践的需要，以上解释性文件的规定均存在不同程度的突破，故在立法层面应当总结2012年以来侦查实验制度实施的经验，吸收解释性文件中的合理规定，在《刑事诉讼法》中予以明确，比如从立法层面确认“相似性规则”，而公检法三机关的解释性文件应该严格遵循法律解释的基本原则对相应规定进行细化、明确。同时，结合我国开展监察体制改革的立法和实践，应当对职务犯罪案件侦查、审查起诉、审判环节中涉及侦查实验的部分进行相应的修改。

（二）完善侦查实验的操作程序

1.制定实验计划。进行侦查实验之前，应当拟定详细的实验计划，包括实验的目的、时间、地点、人员、工具、环境、步骤等，应就实验条件与案件条件是否相似进行论证，就实验过程中可能出现的变化因素提前作出应对预案。这在条件较多、步骤复杂或者条件易发生变化的侦查实验中尤为重要，否则就会浪费司法资源，甚至失去破案或打击犯罪的机会。比如本案中，由于侦查人员没有准确分析实验目的和实验中的变量因素，设计实验步骤时没有对煤焦油加热冷却后加入废稀料之前的中间环节检测苯的排放量，導致无法确认废稀料加入后检测出的苯超标是因何引起，而准备再次做侦查实验时部分原材料已经灭失，给案件定性和处理带来困难。

2.必要时要求或邀请有关人员参与。根据案件具体情况，可以要求犯罪嫌疑人或邀请被害人、证人、专家参与侦查实验活动。因为犯罪嫌疑人、被害人或证人是案件当事人，对拟实验的某些案件条件比侦查人员更熟悉，其作为实验主体或见证者参与实验，对准确把握实验条件相似规则多有益处。有些侦查实验涉及专业问题和技术问题，就需要有专门知识的人在场指导，以推动实验顺利进行，必要时还可以通知专家出庭作证，以解决控辩双方对侦查实验结论的争议。

3.完善禁止性规定。对侦查实验，尚需要对“足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为”的具体标准进行细化，可以对不同类型的侦查实验可能出现的情况进行总结归纳，通过“概括+列举”的方式在司法解释中加以明确，便于实践操作。除了以上三种禁止的情形之外，笔者认为还应当加上兜底条款，即其他严重侵害他人合法权益或社会公益的行为，如足以对生态环境造成严重污染的行为、可能泄露国家秘密的行为等等。

（三）完善监督制约机制

1.明确建立见证人制度。笔录类证据的共同特点是记录侦查人员开展某项侦查措施的过程和结果，就需要见证人在场来证明该项侦查活动实施，且笔录所记录的内容能够客观反映侦查活动的情况。从《刑事诉讼法》的规定看，勘验、检查、辨认等笔录均要求见证人在场见证，那么侦查实验笔录也不能例外。同时，为了保证见证人发挥应有的作用，侦查实验开始之前，侦查人员应当向见证人说明实验的目的、方法等及其权利和义务。

2.实行全程同步录音录像。由于我国现有的刑事见证规范不健全，见证人见证在侦查实践中往往流于形式，没有起到应有的作用。笔者认为，当今的技术条件日趋成熟，应当通过对侦查实验过程进行同步录音录像，以弥补见证人制度效用的缺失，一方面有利于全面、客观地记录侦查实验的过程和重要细节，便于对侦查实验笔录的审查判断，另一方面也有利于监督侦查人员规范执法，提高实验结果的可信度。

3.强化检察监督。对于案情重大、复杂的案件，检察机关可以提前介入引导侦查，对侦查实验活动进行指导和监督。然而，检察监督更多地集中在事后监督，即审查侦查实验笔录的证据资格和证明力。检察机关要树立程序性制裁理念，通过“违法法律程序即宣告无效”的惩罚方式，[3]对不符合实验条件相似规则、未取得审批手续或者触犯禁止性规定等严重违反程序的侦查实验笔录，否定其证据资格，以此倒逼侦查机关合法规范取证。

注释：

[1]参见程霄飞：《侦查实验批准程序初探》，载《山西省政法管理干部学院学报》2016年第2期。

[2]参见王敏、张振华、杨永强：《侦查实验笔录的获取、审查和运用》，载《检察日报》2012年9月23日。

[3]参见陈瑞华：《程序性制裁理論》，中国法制出版社2010年版，第407页。