侵犯计算机软件著作权案件证据问题 实证分析

白云山

摘 要：检察机关办理的侵犯计算机软件著作权案件，往往存在证据不足的问题，主要集中在证明具有营利性目的的客观证据不足、鉴定意见问题以及证明非法经营数额的证据不足。检察官在审查证据时应明确言词证据、客观证据、鉴定意见等的审查要点，厘清取证思路。

关键词：侵犯计算机软件著作权 证据审查 电子证据 鉴定意见

近年来，我院办理了一批侵犯计算机软件著作权的案件，经梳理作存疑不起诉处理或者证据不足不予批准逮捕案件中的证据，发现证据不足问题主要集中在以下三个方面：一是证明具有营利性目的的客观证据不足；二是鉴定意见中存在的问题；三是证明非法经营数额的证据不足。

一、具体证据问题分析

（一）证明具有营利性目的的客观证据不足

侵犯著作权罪要求行为人主观上具有营利之目的，而营利目的需要客观证据予以证实，不能仅凭嫌疑人的供述和银行交易流水来认定。以范某某侵犯软件著作权案为例，范某某在任职期间，将公司研发上线并享有知识产权的一款手机清理及加速软件的源代码拷贝，未经著作权人授权，将软件源代码进行修改，发布在手机应用市场供用户下载使用。据范某某供述，其通过同广告联盟合作，以收取广告费的方式营利。范某某将广告代码植入软件中，在软件中生成相应的广告位，用户下载并打开软件后就会看到植入的广告。广告联盟根据广告展示量和点击量按月将广告费打入其招商银行卡内。根据司法解释的相关规定，通过信息网络传播他人软件，在网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的，可以认定为以营利为目的。根据案件现有证据情况，缺少直接证据证明范某某上传到手机应用市场的软件中有广告，且缺少广告联盟出具的相关证据证明广告联盟和范某某之间基于涉案软件存在广告合作关系。仅凭银行账户交易明细和范某某本人供述，无法确实、充分证明广告联盟向范某某支付的钱款系基于涉案软件合作支付的广告费用。

（二）鉴定意见存在委托程序违法、鉴定程序瑕疵、鉴定检材来源不明、鉴定结论意见针对性不强的问题

第一，委托程序违法。根据刑事诉讼法的要求，刑事诉讼程序中使用的鉴定意见应该由侦查机关进行委托鉴定，在部分案件中，我们发现有被害人委托鉴定的情形，有违司法鉴定程序要求，即便委托鉴定机构、鉴定人员具备相应的资质，该份鉴定意见也无法作为证据使用。第二，鉴定程序存在瑕疵。《司法鉴定程序通则》对鉴定期限、鉴定程序规则、补充鉴定等内容作出明确规定。但实践中仍有大量司法鉴定意见存在诸多程序瑕疵，未按照程序规则要求出具鉴定意见，在一定程度上影响了鉴定意见的公信力和严谨性。第三，鉴定检材来源不明。根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第85条第（三）项之规定“送检材料、样本来源不明，不得作为定案的根据”。以张某某侵犯著作权案为例，张某某通过网站www.topsind.com/gld，以顺丰快递货到付款（代收货款）的方式销售软件加密锁，消费者（被侵权方）从该网站购买张某某销售的软件加密锁一套后送检鉴定。根据鉴定意见显示送检的检材为写有“Golden广联达”字样的蓝色纸盒，内含光盘一张和USB加密锁一个，亦并无特定信息指向该送检材料为张某某所销售，没有快递物流单号等信息。拆封快递和快递送检过程没有进行公证，也无其他在场人员证明。送检鉴定的检材是否系从张某某处购买的加密锁无法查明，无法排除合理怀疑，最终导致该份鉴定意见不能作为定案的依据。第四，鉴定的结论性意见针对性不强。认定计算机软件是否侵权，需要对软件源代码进行同一性鉴定。根据鉴定意见得出的源代码的相似或相同比例值，再对软件是否具有同一性进行司法判断。有些案件因客观原因无法对源代码进行比对，仅简单比对两个软件中名称相同或相似的文件夹，无法得出正版软件和侵权软件具有同一性的结论。另外，应对核心数据库或者数据库结构进行比对，同时，在比对的过程中对软件实质内容进行比对分析，分析核心数据库对整个软件运行所起的功能和作用。

（三）证明非法经营数额的证据不足，未达到刑事追诉标准

根据法律规定，非法经营数额在5万元以上的，应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。有些案件中虽有证明非法经营数额的证据，但同侵权行为的关联性缺失，导致难以定罪。以罗某某案为例，罗某某通过制作推广网页、预留联系方式对外销售盗版软件加密锁。客户通过推广网页上的联系方式联系罗某某，通过添加其微信号“glodon88”向其支付购买盗版软件的费用。公安机关对罗某某所用微信“glodon88”的部分交易记录和聊天记录进行了拍照截图，根据交易记录截图，微信“glodon88”共计收到转账或红包约为人民币6万余元，但交易记录中无法体现收到钱款的原因，且嫌疑人辩解称有部分钱款系其销售软件视频所得，在没有查找相关支付方并调取证言、未对微信“glodon88”进行数据整理建立交易记录和聊天记录关联的情况下，直接将上述金额认定为犯罪数额是不妥当的。此外，公安机关并未对微信所附载体，即罗某某的手机进行扣押，对微信拍照截图的侦查行为亦存在一定瑕疵。类似情况的还有谢某某一案，谢某某通过淘宝网店销售盗版计算机软件，但公安机关调取的多笔淘宝网交易记录中的交易商品名称均不是涉案盗版软件。调取的快递单据上商品名称仅显示光盘，在谢某某辩解称自己还销售其他多种软件的情况下，无法根据淘宝交易记录、快递单据信息得出谢某某销售涉案侵权软件的具体销售金额。

二、证据审查要点

为了解决上述证据不足的问题，在侵犯计算机软件著作权案件中，应首先明确各类证据的审查要点。

（一）言词证据审查要点

言词证据是直接证据，但不能过度依赖言词证据认定案件事实，忽视对客观证据的搜集和审查。在上文所述的多个案例中，虽然犯罪嫌疑人對营利行为、营利金额有较为稳定的供述，但仅有本人供述，并无其他客观证据相互印证，证据源单一，最终导致证据不足无法认定犯罪事实。应当构建客观性证据审查模式，结合客观证据审查言词证据，善于运用客观证据对言词证据的补强和证伪作用，使客观证据和言词证据可以形成完整的证据链条。

（二）客观证据审查要点

客观证据较言词证据而言更为稳定可靠，但实践中也存在诸多问题。证明涉案物品扣押、登记、保管、存储的过程证据容易出现问题，扣押数量有误，扣押物品名称、型号、外观特征不明或者混淆等等。要特别注意规范物证的取证流程，核实手续是否完备，存储保管方式是否妥当等，在审查中发现证据存在瑕疵时，要及时要求侦查机关补正或者作出合理解释。

（三）鉴定意见审查要点

在运用鉴定意见时，要结合全案客观证据来审查，不能当然轻信鉴定意见，要建立对鉴定意见程序、实体双审查模式。鉴定意见并不具有当然的结论性，而是要通过审查验证其真实性。在程序方面，鉴定委托方不适格、检材来源不明、检验规则适用错误、鉴定期限超期等问题屡见不鲜；在实体内容方面，鉴定结论不够精准，无法得出唯一性合理性结论，上述问题都影响了鉴定意见的效力。

（四）电子证据审查要点

除法律和司法解释外，《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》也均对电子数据进行了规定。2016年9月9日，两高一部发布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》），对电子证据的收集与提取、移送与展示、审查与判断作出了全面、系统的规定。利用网络实施侵犯软件著作权案件已为常态化趋势，行为人通过电商平台销售盗版计算机软件，通过支付宝或者微信收取费用。在办理这类案件时，要注意对销售网页和店铺进行网络勘验取证，固定销售方面的证据，同时也要及时固定、提取销售金额的证据，建立电子证据同银行账户交易明细、转账记录、网络支付凭证等证据之间的印证关系，避免因证据缺少关联性而导致最终无法认定犯罪。

三、侵犯计算机软件著作权案件取证思路

侵犯著作权罪的客观方面表现为未经著作权人许可，实施了侵犯刑法所规定的著作权中的四种权利的行为。常见的案件主要是侵犯了计算机软件著作权人的复制权、发行权。刑法意义上的“复制发行”行为包括复制、发行或者既复制又发行的行為，其中发行行为包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。“未经著作权人许可”指行为人没有得到软件著作权人的授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

侵犯著作权罪的主观方面表现为行为人具有犯罪的故意，且具有营利之目的。犯罪故意包括两方面的内容：一是认识因素，即行为人必须明知自己的行为会发生损害著作权人权利的结果。二是意志因素，即行为人明知自己的行为会损害著作权人权利，而且希望或者放任这种结果的发生。侵犯著作权罪的行为人在故意内容上既可以是直接故意，也可以是间接故意。侵犯著作权罪多数情况下由直接故意构成，但在某些情况下，如在共同犯罪的案件中，则可能由间接故意犯罪构成。司法实践中，对于侵犯著作权案件的证据审查需要围绕证明该罪名的主客观构成要件展开：

第一，“实施复制、发行行为”的取证思路。要核实侵权软件的销售方式、销售时间、地点和交货方式等；核实侵权软件的进货渠道、进货价格和支付结算方式；核实购买下家的情况，如姓名、联系方式等。对查获的侵权软件及时拍照、制作搜查、扣押笔录、扣押物品清单，直观全面反映出侵权物品的外观及内容，对侵权现场如作案场所、作案工具也应及时拍照固定证据。对犯罪嫌疑人实施犯罪所使用的计算机进行勘验，核实计算机内是否保存有涉案计算机软件或源代码。

第二，“未经著作权人许可”的取证思路。除言词证据外，要向被侵权方调取权属证明材料，如软件著作权登记证书授权协议、权利转让合同等。

第三，“计算机软件系侵权”的取证思路。认定涉案计算机软件是否系侵权软件，必须需要对涉案计算机软件进行同一性鉴定。该鉴定必须由侦查机关进行委托，才符合刑事诉讼法的要求。

第四，“非法经营额”的取证思路。要调取销售记录、账本等记账凭证、相关的银行账户交易明细等。若行为人通过网络销售侵权软件，需对销售平台进行勘验，核实网络销售情况，提取网店账户信息和第三方支付认证信息，登录网店即时通讯软件提取交易聊天记录，提取网络销售记录。

第五，“以营利为目的”的取证思路。除犯罪嫌疑人本人认罪外，还需要调取客观证明行为人具有营利行为的证据，如通过网络销售侵权软件的，需调取网站浏览量、广告点击量、广告费收入、合作协议等凭证、银行交易明细等证据。

第六，管辖方面的证据，利用网络实施的侵犯著作权案件的管辖问题较为复杂。网络犯罪案件可能涉及多个犯罪地，犯罪行为发生在辖区或者遭受侵权行为的权利人在辖区时，辖区当然具有相应的管辖权。对于管辖权方面的证据也要予以调取。