违法建筑所有权及其法律效应研究

2018-07-06赵振士

中国国情国力 2018年7期

◎赵振士

违法建筑，又称“违章建筑”①，是指违反了《土地管理法》《城乡规划法》等法律以及政府部门规章制度的建筑[1]。由于规章可归为广义法律的一种，而法律则不能简单等同于规章，所以，违法建筑的概念范围显然大于违章建筑，用违法建筑来指目前实践中违反法律和规章建造的建筑物和构筑物在含义上更加准确。故而本文采用“违法建筑”的称谓。

根据违法程度的不同，违法建筑的法律后果也会有差异。如《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”也就是说，若违法建筑只是违反了建设工程规划许可的程序，对规划的实质内容影响不大，尚可改正，则最终可能获得合法建筑的地位；若对规划的影响较大，不能采取补正措施，则只能依法拆除或没收。本文所要研究的违法建筑主要是指违反公法而不可能补正的建筑。

违法建筑的权属

一种观点认为违法建筑之上无所有权，理由在于：违法建筑违反了我国公法上的各种强制性规范，侵犯了公共利益，故违法建筑不产生所有权；所有权仅依事实行为不能产生，还须满足登记的要件[2]。笔者不赞同这种观点。违法建筑虽然违反了公法，但并不能因此排除其私法上的所有权。这涉及到公法对所有权限制的方式及程度，即公法作为私有财产界限的问题。

1.大陆法系的所有权本质上是一种“剩余权”，是针对物所产生的包含了扣除法令限制剩下来的所有权能的权利

所有权的圆满权能是“应然”状态下的，而在“实然”情况下，所有权一般会受到诸多限制[3]。所有权受到的限制包括自愿限制和强制限制，自愿限制是指权利人以单方同意或者与他人订立协议的方式承受他人在自己的权利上设置的负担，如在自己的土地上为他人设定他物权或通过订立债权契约在物上设定某种负担；强制限制是指不顾及权利人的意愿而依法要求权利人必须承受某种负担，强制限制往往以保障社会公共利益、第三人的利益为目的，是对权利行使可能造成的负面影响的强制消除或减弱。如建设用地两年内不使用即被收回的限制，国家基于公共利益需要对物进行征收等[4]。

2.所有权会受到各种各样的限制，但这些限制也有基本的原则和底线

（1）就强制限制来讲，首先该限制必须要有法律依据，包括实体法和程序法依据，且应当是全国人大及常委会制定的法律，如对土地的征收和拆迁的法律必须要有法律可依，否则便是不当限制[5]。其次，该限制必须要遵循行政法上的比例原则，尤为重要的是遵循其中的狭义比例原则，即要求权利限制应符合效率原则，投入和产出要成正比，不能使所有权承受过重的负担，如不能为追求某地区地貌景观的美好而强制农民必须种植某种农作物。

（2）对于违法建筑而言，由于其在被拆除之前仍然被实际利用着，产生了一些经济效益，发挥着“物尽其用”的功能，所以我们同样应该从所有权的特殊构造出发，肯定违法建筑的所有权。但同时应承认该所有权已经不是一个完全的所有权，该所有权盒子内的权能已被公法强制“拿去”一部分。故而，我们关注的重点莫过于公法到底拿走了所有权的哪些权能、剩余了哪些权能，而不是争论违法建筑之上到底有没有所有权。

违法建筑的物法效应

1.违法建筑与相邻关系

就违法建筑的权利人而言，是否可要求相邻他方提供便利，要看造成不便利的原因在于谁，也就是说要区分违法建筑权利人自身是否应对其行使所有权的不便利承担责任。若其权利的行使虽受相邻方不动产的影响，但其不便利从根源上是因违法建筑本身造成的，即若其建筑符合规划不便利就不可能发生，那么违法建筑权利人就不能要求相邻方承担容忍义务。如建造人违反了规划而使得建筑物与其他建筑物之间间距过小从而影响了自身采光和通风，则违法建筑人无权要求对方对其采光、通风不便造成的损失承担赔偿责任。反之，若违法建筑的不便利是直接由相邻方不动产造成的，那么违法建筑权利人就有权要求对方提供便利。

2.违法建筑上地役权的设立

依据目前的法律规定，地役权依据合同的方式设定，可以不登记便产生，只不过不登记不得对抗善意第三人。因而，虽然违法建筑不能登记，但这并不妨碍违法建筑所有人通过和需役地所有人以订立合同的方式设立地役权。这样不仅有利于发挥违法建筑的利用价值，而且还有利于稳定此种利用关系[6]。惟此种地役权不能对抗善意第三人而已。

3.违法建筑上抵押权的设立

目前法律对于违法建筑之上设定抵押权进行了明确的否定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十八条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”除此之外，依据物权法的规定，建筑物抵押权自登记时设立，违法建筑无法办理登记，自然无法设立抵押权。

4.违法建筑的物权请求权

依据物权法的规定，物权请求权包括返还原物、排除妨害和消除危险。虽然违法建筑自身违法，但却不能因此而任由他人对违法建筑物进行不法侵害，即不能由一种不法去侵害另外一种不法，对不法行为的管制最终要依赖于公权力的介入。所以，违法建筑受到侵害后，违法建筑人有权行使物权请求权，以保护其对违法建筑的占有、使用和收益状态。如违法建筑被他人非法侵占，违法建筑人有权要求非法侵占人返还占有；相邻的墙壁有倒塌之虞进而可能对违法建筑造成危险的，违法建筑人也有权要求相邻不动产权利人消除危险。

违法建筑的债法效应

1.违法建筑的买卖合同

司法实践多以“违法建筑本身不合法”“违法建筑无法办理产权过户登记”两个理由判定违法建筑买卖合同无效。然而这两个问题并不能成为违法建筑买卖合同无效的理由。一是违法建筑物本身违法并不导致违法建筑的买卖合同无效。二是违法建筑物不能办理产权登记也不影响买卖合同的效力。买卖过程有两个行为的发生，其一，双方签订买卖合同；其二，办理过户登记。按照德国物权行为理论，买卖合同的签订是债权行为，而过户登记是物权行为，二者效力是独立的，物权行为的效力并不影响债权行为的效力。

2.违法建筑的租赁合同

参照关于买卖合同的效力分析，违法建筑的租赁合同也是一个债权合同，该合同的签订只是让出卖人承受了某种负担，而并未要求出卖人转移违法建筑的所有权，故而公法不应当认定租赁合同无效。然而，2009年最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条却规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”这不可避免会涉及到已经履行完毕的租赁合同以及尚在履行中的租赁合同租金是否可以收取以及保留的问题，依常理，出租人的建筑虽然是违法的，但租赁人也不能免费地使用他人的违法建筑，于是最高院在上述解释的第五条又规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”这似乎是说：虽然租赁合同是无效的，但出租人仍有权要求租赁人支付租金。严格来说，合同无效，双方应该返还财产，无法返还的，应该折价赔偿或赔偿损失，即使对于继续性合同，也应该判决尚未履行的不再继续履行才对。而此处出租人仍可要求对方支付租金。最高法院的上述司法解释应该理解为公法介入私法并以私法实现公法目的的后果，易言之，最高法院此处认定租赁合同无效是为了达到国家公法管制的目的，简单否定违法建筑租赁合同无效，并不能有效禁止违法建筑的扩建以及低收入人群租赁违法建筑的行为。

3.违法建筑的损害赔偿请求权涉及的问题

第一个问题，违法建筑受损后是否有权要求赔偿。违法建筑虽然违反了《土地管理法》《城乡规划法》等法律，有可能被拆除，但拆除的决定只有行政机关才有权做出，而且拆除过程还应该遵循一定的法律程序，即行政机关做出决定后，建造人才有拆除的义务，若其不自行拆除，行政机关也只能申请人民法院强制拆除。因而，一般民事主体并不能代行国家行政机关行使“拆除权”，否则，民事主体损害他人违法建筑的行为应认定为侵权行为，违法建筑权利人可向其主张损害赔偿。

第二个问题，有权主张哪些损害赔偿方式。违法建筑在被毁损的情况下，若只是外观部分的损毁，并未影响违法建筑本身功能的存续，则应允许物权人向侵权人主张恢复原状，若违法建筑整体功能遭到毁损，应不得要求侵权人恢复原状。因为违法建筑本身具有违法性，一般需要被拆除或者没收，也就是说法律不允许它的存在。在违法建筑被毁损后，如果法院支持重建违法建筑的请求，则显得荒唐了[7]。故在建筑物遭受功能性损毁时，物权人只能向侵权人主张金钱损害赔偿。

■ 九转金丹于怀/摄

第三个问题，谁有权主张损害赔偿。建造人作为违法建筑物的所有人可以主张损害赔偿毫无疑问，有疑问的是违法建筑出卖后，买受人是否有权主张损害赔偿。买受人此时不是建筑物的所有人，只是占有人，但若不允许其拥有损害赔偿请求权，则会发生违法建筑在不同人占有时其受保护程度不同的问题，即所有人占有违法建筑和买受人占有违法建筑，法律对前者的保护要优于后者，这在法律上没有适当的理由。因此，买受人也有权主张损害赔偿。

政策建议

虽然违法建筑权利人针对违法建筑享有私法上的权利，但违法建筑毕竟是违反《土地管理法》《城乡规划法》或其他法律法规的产物，其对城市规划发展、人们生产和居住安全等存在某种程度的危害。因此，我们应尽可能通过政策手段避免违法建筑的出现，或在违法建筑出现后，有效消除其带来的危害。

1.加大保障性住房的建设力度

违法建筑屡禁不止的原因之一在于近年来大量务工人员涌入城市，而城市住房价格居高不下，这激励了一部分城中村、城乡接合部的居民违法建造住房出租给外来务工人员以获利。所以，避免违法建筑泛滥的手段之一便是加大保障性住房供应量，给外来务工人员提供价格可承受的住房，以此来平抑违法建筑的兴建动力。

2.利用先进手段加强对违法建造的监控力度

违法建筑的建造通常需要一定时间，在这段时间内，若能及时发现违法建造行为，执法机关可通过制止手段防患于未然，以免后续再拆除已建成的违法建筑造成社会资源浪费。目前，卫星遥感监测技术已经应用于对地面建造行为的监控，对及时发现违法建造起到了较好效果。未来仍需使用类似先进手段加大对违法建造的监测频率、提高监控强度。