担保法若干疑难问题研究

摘 要 《担保法》是我国社会主义市场经济法律体系的重要组成部分，自上世纪九十年代中期制定并实施以来，在十几年的实践和修订完善中，对我国市场经济的稳定运行做出了巨大的贡献。但是随着时代的不断发展，现阶段逐渐暴露出一些疑难问题，一些条款甚至和其它现行法律规定存在矛盾之处，很容易引起法律适用问题，本文将就现阶段我国担保法存在的若干疑难问题进行研究，并有针对性地提出相应的完善措施以供参考。

关键词 担保法 疑难问题 保证 抵押 担保人

作者简介：王昌来，江苏衡圣律师事务所专职律师，主任，中级职称（三级律师），研究方向：公司法。

中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.107

我国《担保法》制定于一九九五年十月一日，由于其时我国尚未制定明确的《合同法》，加之物权法相关规范制度也存在一定的缺陷，导致《担保法》在设计上不可避免的存在一定的漏洞和不足。但是任何法律都具有一定的时代性，现今《担保法》的很多条款都已经无法适应新时期的经济市场规律，导致其在实践过程中遇到了一些疑难问题，因此必须及时对《担保法》进行完善，使其更好的适应时代发展趋势。结合《担保法》存在的缺陷和漏洞，本文拟侧重于解决司法实践中遇到的主要问题，分别是法律适用问题以及各种担保方式在设计上的不足及其完善方法。

一、法律适用以及合同效力认定等方面的问题

在第三人提供担保的情况下，若是债务人无力偿还债务，还是由担保的第三人直接对债权人承担责任，且第三人行使的追偿权往往落空。所以，第三人在提供担保时需要承担较大的风险，且利益微薄。针对这一情况，为了鼓励第三人以担保人身份提供交易，应该从法律层面入手，允许当事人约定第三人提供担保可获取利益。开展担保法若干疑难问题研究，首先应当明确法律适用以及合同效力认定等方面的问题，结合当下担保法的运行情况进行研究，主要可以将研究内容总结归纳为劳动合同的担保是否属于担保法调整的范围、独立担保合同约定的处理、企业未遵守《公司法》规章内容中的担保法规内容规范、没有被授予权利的企业法人将记录在本人记录的房地产作为抵押进行担保的规章认可三点，具体的研究内容可以总结归纳如下：

（一）劳动合同的担保是否属于担保法调整的范围

当前阶段，在司法实践中，担保已经广泛应用于债务问题、侵权问题、不正当竞争问题等许多方面，这些问题都需要依据担保法相关司法解释进行处理。但是关于劳动合同中设定的担保，一部分劳动者会在履行合同义务的同时借助合同中的疏忽或是便利谋取私利，导致企业造成经济损失。关于此类问题，我国法学界存在两种观点，其一，依据合同中设定的担保项目，一旦合同履行人作出损害企业利益的行为，即承担相应责任。其二，担保人担保的債权是因涉嫌违反法律规定形成的，不应归属到民法诉讼中。通过分析可知，此劳务中设定的担保属于不特定的债权，和担保法宗旨不相适应。同时，劳动合同的担保实际上包含了人身隶属性质的担保活动，因此更适应于劳动法律。因此在司法实践中，劳动合同中设立的担保不应使用担保法进行调整。

（二）独立担保合同约定的处理

考虑到担保的独立性和从属性是相对立的，因此独立担保是无因担保，需要担保人永远承担责任，这种要求过于严格，在实际适用中缺乏合理性，同时也导致许多规定存在缺乏明确依据的情况。

（三）企业未遵守《公司法》规章内容中的担保法规内容规范

根据我国《公司法》的规定，公司在向其他企业提供投资或是担保时，必须按照公司的规章制度，且担保总额也作出了限制性规定。由于法学理论界和司法实务界对这条规定的理解存在一定的偏差，导致司法实践中，两个性质相同案件，在对外担保合同效力的认定上却存在不同判决结果，对司法的权威性造成了恶劣的影响。

公司在进行对外担保时，不仅要具备相应的担保资质，同时也需取得企业董事会或是股东大会的认可，在这样的情况下才能够提供对外担保。此外，还有一种观点认为，对外担保的数额也需董事会或是股东大会讨论确定。二者存在一定的相似之处，但第一种观点看作无效观点，并按照《担保法解释》第四条的规定，将其强制认定为无效合同。

（四）没有被授予权利的企业法人将记录在本人记录的房地产作为抵押进行担保的规章认可

根据我国《担保法》的规定，企业法人下辖分支机构若是未取得企业法人的授权或是未提交书面授权申请，则不具备作为担保人与债权人签订担保合同的资质，已经签订的担保合同将被视作无效合同或超出部分无效的合同。其依据是我国《担保法》第十七条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权而提供保证，该保证合同属于无效合同。”因此，只有取得法人的授权，其下辖分支机构签订的担保合同才具有法律效力，否则将视作无效。

有时，企业法人会将其名下的房产用于抵押担保，关于此类问题，我国《担保法》以及相关司法解释并未给予明确，这就导致在司法实践中，房产处分权认定、担保合同效力认定等一系列问题的处理遇到了阻碍。此外，根据我国物权法的规定，物权变动行为若是无因性是无法得到承认的，因此抵押担保合同效力的认定就直接关系着当事人的切身利益。若合同认定无效，企业法人的分支机构则需要承担一定的缔约过失责任。若合同认定有效，则间接承认了企业分支机构对企业物资的处分权。在我国司法实践中，对于这类问题通常采取两种处理方法，需要特别考虑的是，若企业法人的房产登记在分支结构名下，则分支机构将其用于第三人抵押担保合同，在法律性质上属于物权交接和转换，在这种情况下，分支机构则不需要取得企业法人的授权就可以进行房产抵押。进行法律适用以及合同效力认定等方面的问题的全面探索，明确对于《担保法》法律规章的应用方向，可以进一步有效提升我国的法律法规制度的规范性，进而为我国的法律建立以及运行工作的开展奠定稳定的基础和提供强大的推动力。

二、担保方式设计上存在的不足

结合法律适用以及合同效力认定等方面的问题，进一步进行担保方式设计上存在的不足的全面研究，主要可以将研究内容总结归纳为《担保法》中保证方式存在的问题、抵押这种担保方式在市场经济活动中的应用不足、抵押这种担保方式在市场经济活动中的应用不足以及留置这种担保方式在市场经济活动中的应用不足四点，具体的研究内容可以总结归纳如下：

（一）《担保法》中保证方式存在的问题

《担保法》中保证方式存在的问题主要表现在以下几个方面：

首先，保证方式设计错位。根据我国《担保法》的规定，保证可以分为一般保证和连带责任保证两种形式，具体参考《担保法》第十七条和第十八条。通过对这两条的分析可知，连带责任保证，则是由保证人和债务人对债务承担连带责任。虽然二者在含义与法律责任界定上都清晰正确，但是在设计上却存在错位现象。在人们的常识中，则可以在合同中作出特殊约定。由此可见，人们普遍认同的“保证”更符合《担保法》中的连带责任保证。因此可以判断《担保法》在两种保证方式的设计上出现错位现象。若是不能及时更正这一问题，很容易造成保证方式错误运用的情况发生，导致实际运用的保证方式和《担保法》界定的保证方式出现偏差，不仅会对当事人的利益造成一定的影响，甚至会影响到市场经济的稳定运行。

长期以来，我国法学界对保证期间的含义与性质都持有多种观点。在含义方面，影响力较大的观点包括三种，在性质方面，影响力较大的观点包括五种，其一，根据我国《担保法》第二十五条第二款的规定，保证期间为诉讼时效。其二，特殊除斥期间。其三，根据保证方式的不同，可分为纯粹除斥期间和混合除斥期间。最后，保证期间设计失当，这种保证期间短于诉讼时效的情况，虽然能够为保证人提供一定的保护，但是却在一定程度上损害了债权人的利益，这使得债权人依法应当享有的正常诉讼时效得到了缩短。因此，保证期间最好和主债务的诉讼时效相同，如此才能充分体现出保证的效用，即保障债权的实现。我国《担保法》司法解释第三十二条第二款的规定保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，属于重大突破。进行《担保法》中保证方式存在的问题的研究可知，证可以分为一般保证和连带责任保证两种形式，我国法学界对保证期间的含义与性质都较为具有多样性，保证期间为诉讼时效、特殊除斥期间以及根据保证方式的不同，可分为纯粹除斥期间和混合除斥期和保证期间设计失当，都是我们在进行担保法研究的过程中所应当关注的问题，《担保法》中保证方式存在的问题的良好确立和解决，可以进一步提升我国的担保法运行的科学有效性，进而保障我国的法律法规管理部门的各项工作得以更加顺利的开展。

（二）抵押这种担保方式在市场经济活动中的应用不足

当前阶段，抵押这种担保方式在市场经济活动中的应用十分广泛，结合我国现行的《担保法》内容和司法实践来看，抵押在实际应用中存在的问题主要有以下几点：

首先，不动产抵押合同的生效和不动产抵押权设定区分不明显。例如，当事人根据《担保法》第四十二条规定进行财产抵押时，应该办理抵押物登记。但是本法第四十一条只对合同生效的日期给出了明确规定，关于抵押权的设定却十分模糊。笔者以多年从事司法实践的经验来看，抵押合同是当事人之间就抵押权设定创设的权利义务，应纳入到合同法的范畴内，因此应遵循合同法的规定，自合同成立之日起生效。而抵押权设定在性质上则属于物权的交接或是转换，因此应遵循物权法以公示方式进行设定。

其次，航空器、船舶、车辆的抵押权设定公示。根据《担保法》第四十二条的规定，应当办理抵押物登记的“航空器、船舶、车辆”等， 其抵押权的设定登记为抵押生效的条件。而我国《海商法》和《民用航空法》则分别对船舶抵押权以及民用航空器抵押权作出了规定，且三者之间的规定存在一定的冲突。针对这一问题，考虑到航空器、船舶以及车辆的性质以及流通性特点，最好选择公示设定的方式，对此可以参考其他国家的立法案例。

最后，抵押物的转让问题。在抵押担保合同中，抵押人若是想要在抵押期间转让已办理登记的抵押物，必须告知抵押权人并使受让人知悉抵押物情况。若未达到上述条件，则该转让行为无法律效力，不受法律保护。根据《担保法》的此项规定，抵押人转让抵押物时只需告知抵押权人即可，并不需要征得其同意，这就导致抵押权人的权益存在受损害的风险。虽然为了保障抵押权人的权益，我国最高人民法院做出了司法解释，一旦抵押权人因抵押人的转让行为遭受利益损失，抵押人需要给予赔偿，但是抵押权人仍旧存在遭受损失的风险，在市场经济活动中，此规定产生的影响十分显著。如所有商业银行在办理贷款时，都会在抵押合同中对抵押人对抵押物的处分权作出一定的限制，避免抵押物因赠与、转让、出租等行为导致自身利益受损。由此可见，若是不能从法律上作出调整，将很难彻底消除抵押权人承受的风险.明确抵押这种担保方式在市场经济活动中的应用不足，从不动产抵押合同的生效和不动产抵押权设定区分不明显，航空器、船舶、車辆的抵押权设定公示，抵押物的转让问题三个角度出发，实现对于这一问题的良好解决，可以使得抵押权人存在遭受损失的风险得以有效得降低，从根本上确保了抵押人的切身利益，因此这一问题的研究也具有其不可忽视的必要性。

（三）抵押这种担保方式在市场经济活动中的应用不足

首先，质押生效条件设定。关于质押条件生效的问题，和不动产抵押合同的生效和不动产抵押权设定存在的问题类似，即未对质押合同生效和质权的设定进行区分。因此针对这一问题，可以采用和不动产抵押合同的生效和不动产抵押权设定存在问题的处理类似的方法，其次，禁止流质问题。参考我国《担保法》，也可以遵循法律规定对质物进行拍卖或是变卖。对于此禁止流质的条款，笔者对其存在一定的质疑，其一，这条规定违反了当事人意思自治和效率原则。其二，我国担保法规定抵押物、质物等折价变卖时应参照市场价格，当事人完全可以自行对高出债权的数额进行补偿。

最后，关于权利质押范围的规定。我国《担保法》第七十五条明确规定了可以进行质押的权利，但是随着市场经济的发展，债权的形式变得越来越广泛。我国《合同法》即规定了只要不违反法律和行政法规，合同权利可以进行转让，也就是说可以用于质押，二者之间存在一定的矛盾。

开展抵押这种担保方式在市场经济活动中的应用不足的全面研究，实现质押生效条件设定、关于权利质押范围的规定两项内容的进一步明确，可以有效的通过“当事人可以自行对高出债权的数额进行补偿”，确保当事人、担保人以及各方的市场经济利益。

（四）留置这种担保方式在市场经济活动中的应用的不足

留置不仅涵盖范围狭窄，在具体操作上也存在一定的阻碍，因此在实际经济生活中的应用十分稀少。因此有必须对留置制度进行完善。

首先，留置制度的涵盖范围设定。我国《担保法》只明确规定了三种可适用于留置制度的合同，分别是保管合同、运输合同以及加工承揽合同，因这三类合同发生的债权，若债务人未履行合同，债权人可以对合同项下标的物进行留置。但是这和我国《民法通则》的规定则存在一定的不同。相较于《担保法》，《民法通则》所规定的留置范围更加宽广，因为除了合同约定之外， 法律规定也可以导致债权的发生。

其次，留置发生条件缺乏明确性。我国《担保法》规定的留置，经过归纳总结，留置发生的条件主要包括以下两项，其一，债务人在合约到期后未完全履行债务。其二，留置财产已为债权人合法占有。在这样的条件下，就使得债权人和债务人存在恶意串通成立留置权，以对抗已存在的其它担保物权的可能。对其它担保物权当事人的权益造成损害，因此应该对留置发生的条件进行补充完善，即留置所依赖的“牵连关系”或合同关系为实现或保障留置物的价值所必要。

进行留置这种担保方式在市场经济活动中的应用不足的进一步有效认知和明确，对于“留置制度的涵盖范围设定”以及“留置发生条件缺乏明确性”进行明确的研究，可以提升留置这种担保方式在市场经济活动中的应用稳定性，进而有效确保留置发生的条件具有较高的完善性。

三、结语

综上所述，《担保法》是我国社会主义市场经济运行过程中不可缺少的法律保障之一，其完善性直接影响着我国经济市场运行的稳定性，因此必须结合时代发展趋势对《担保法》存在的问题进行深入探究，不断对其进行完善。本文从合同效力判定、担保抵押效力认定，保证、抵押、质押等担保方式的司法实践等多个方面对《担保法》处理实务中存在的疑难问题进行了分析研究，希望能够为我国《担保法》的完善提供一定的参考借鉴，进而推动我国市场经济的稳定发展。

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