时空条件对疑难案件形成的重要影响

2018-07-04徐晓毅

法制与社会 2018年16期

摘要法学界对疑难案件的成因的探索从很早就已经开始了。疑难案件的成因繁多复杂，每个司法过程都可能有疑难案件的产生。在众多的成因中，时间条件和空间条件对疑难案件形成的影响很值得探讨。时间和空间改变的必然性和相对性都会造成不同性质的疑难案件的形成。

关键词疑难案件时间条件空间条件稳定性

作者简介：徐晓毅，河北省秦皇岛市河北省医疗气功医院。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.096

“疑難”一词从语义上来讲应当与“简单”、“简易”相对，但在笔者看来“疑难案件”并非与“简单或简易案件”形成立面。它所对立应该是“常规案件”。笔者认为所谓的常规案件，是事实清楚、证据充足，依据的法律法规清楚明确，做出的判决公平公正，能得到社会上绝大对数人的认同；而疑难案件是指：侦查时事实不清或证据难查，审判时难以找到明确的、可使用的法律依据，或不能按常规程序得出清楚明白、毫无争议的判决结果的案件，判决结果无法得到社会上的一致认同。

疑难案件常常给当前运行司法程序和正在实施的法律法规带来困扰。对疑难案件的判决，常常让人们产生“法律是什么？”“法律的意义何在？”“目前的法律是否已经需要更改，该如何更改？”等诸多疑问。让人们对现在正在实施的法律法规产生怀疑，损伤法律的权威。

疑难案件古今中外全皆屡见不鲜。疑难案件的成因复杂而多样，例如，语言的局限性造成了法律规定的模糊性，因而使其适用出现疑难①；法律条文的局限性；法律的开放性等，都可能造成疑难案件。在众多成因里，时空条件对疑难案件的形成有重要的影响。

一、时间条件对疑难案件的形成有重要的影响

（一）社会的发展对疑难案件的形成有重要的影响

德国19世纪法学家基尔希曼曾经在一次演讲中这样说：太阳、月亮和星星今天看上去一如几千年以前；玫瑰今天依然在伊甸园里那样开放；但法律从来是另一回事②。

“从来是另一回事”的不仅仅是法律，还有人类存在的这个社会。从原始社会开始，奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会到尚未实现的共产主义社会，不同的社会制度需要有与社会制度相对应的法律法规。

原始社会是否存在法律一直存在争议，很多学者认为原始社会并不存在法律，而只存在习惯。在我国的通说中，也是认为原始社会不存在国家体制，所以也就没有依靠国家强制力保证实施的法律。西格尔在《法律探索》中说：“人们（原始人群）生活在‘习惯的无意识控制之下，没有法庭和法律。”然而，在我看来却不尽然。原始社会所存在的“习惯”应该算是法律的雏形，人们遵循的不是“无意识习惯”而是约定俗成的规则。共产主义社会尚无国家实现，目前只能从理论上推断，到了共产主义社会，作为一个阶级统治其它阶级的工具的法律无需再存在，但是大家都要遵守的一些公序良俗仍需存在，才能保障社会秩序的正常运行。但无论是最开始的原始社会作为法律雏形的习惯规则还是之后各种社会制度中存在的法律，乃至最后共产主义社会中升华成公序良俗的社会规则，都与社会制度相对应。当一个案件出现在不同的社会制度中，因为与社会制度相对应的法律不同，它完全可能从疑难案件变成常规案件，或者从常规案件变成疑难案件。以目前社会上争论很大的涉及到代孕的案件为例。代孕行为本身为我国明令禁止，但代孕行为却一直存在。代孕协议是否合法、孩子的抚养权、代理孕母的权益合法化、生物学母亲、分娩母亲和抚养母亲的身份定位，甚至是否要将代孕行为合法化，以法律的明文规定对代孕行为加以约束和规范，目前都存在着很大争议。而涉及代孕的案件则往往会成为疑难案件。但在中国代孕行为古而有之，在奴隶社会、封建社会这些男尊女卑的父系社会，这样案件却不会成为难题。只要父亲愿意承认孩子的血统，孩子的抚养权几乎就不存在任何争议。在当时的封建阶级制度下，和一妻多妾法律的存在，几乎不会存在不合法的代孕行为。但同样的，女子的正当、合法权益也很难得到实质性的保障。

（二）社会发展与法律发展速度的不同步是疑难案件的重要成因

社会的发展伴随着经济的发展，经济发展到一定程度必然会有更先进、更适合经济发展的社会制度代替腐朽的、落后的旧社会制度。从来社会制度的更替都是在伴随着经济发展的。新的经济制度在前一个社会制度中萌芽的，随着经济发展到一定程度，旧的社会体制制约了经济的发展，便有新的社会体制代替旧的社会体制。法律的发展是以社会的发展为前提，且与社会的发展是同方向、同轨道的。一个社会制度的出现必然经历从萌芽-发展-成熟-落后-灭亡，这一过程。为新的社会制度服务的法律必然会经历与社会制度同方向、略滞后的发展过程。美国法学家罗斯科·庞德（Roscoe Pound）指出：“法律必须稳定，但又不能静止不变③。”这句话反推依然成立，虽然法律是在不停的发展着的，但是也必须具有相对的稳定性和确定性，不可能朝令夕改。因此在特定的时期其发展与社会发展相比又会有一定的滞后性。也就是说法的发展与社会发展并不是同步的。这种不同步性必然会造成疑难案件的形成，也必然会将随着法律的进一步发展和完善，变成常规案件。世界著名法学家哈特认为，语言和规则存在“空缺结构”，立法者在起草法规时也不可能预见到所有将来可能出现的情况。所以在某些范围内，语言和规则的适用具有不确定性，这种不确定性就可能引起疑难案件的产生④。不过有的法学家并不赞同这一观点，德沃金认为“除了规则之外，法律体系还包括原则、政策等要素，因此，法律体系本身是圆满的，法官只是需要找到适用于疑难案件的规则而已⑤。”依照他的观点疑难案件本身其实并不疑难，疑难的是寻找使用规则的过程而已。笔者比较赞成此观点。以我国为例，我国由计划经济向市场经济转变也不过短短三十几年的时间，在这期间法律为了适应社会发展的需要，产生了巨大的变化。以常见的夫妻离婚房产分割案件为例：一方首付，夫妻双方共同还贷的房产应该怎样分割。这一类案件便经历了从疑难案件到常规案件的转变。1991年房信贷业务开始起步，各项房贷政策出台。此类案件也逐渐浮出水面，尽管当时的《婚姻法》明确规定：1.结婚前付了首付，余下办理按揭，房产权证上为一方名字）的，则房产为个人婚前财产，领证后支付的按揭部分属于夫妻共同财产，离婚时可以要求进行分割。2.结婚后买的房子属于夫妻共同财产。但是在现实执行时，遇到了极大的麻烦。根据中国国情，无论婚前婚后，婚房大多由男方准备，很多男人不服这样的判决，自己全家供起来的房子，为什么离婚的时候就要分给女方一半？而且房子是固定财产，已经离异的夫妻双方在共同居住显然不大符合现实。如果要一分为二，要么把房子卖了，所得收入两人均分；要么由一方付给另一方一半的现金。这个过程中会出现很多问题，例如双方难就房子价值形成一致意见，或无法支付出等价现金等。如此一来就造成了难判决、难执行的尴尬局面，极大的影响了法律的公信力。而在新《婚姻法》及其司法解释中则明确规定了：1.婚前买的房子，婚后房子的升值部分与配偶无关。2.婚前买的房子，登记在自己名下的，如果夫妻双方共同还贷，离婚时应考虑就对方还贷部分进行补偿。3.婚后夫妻以共同财产参与购买一方父母房改房时，离婚后该房子属于一方个人财产，不参与财产分割。这样就暂时解决了之前的部分问题，将与之相关的疑难案件变成了常规案件。

但是随着社会的不断发展，目前的这部新《婚姻法》也一定会出现滞后性，造成新的疑难案件的发生，然后会有更新的相关法律法规来解决。在这个例子中我们可以清晰的看出疑难案件从无到有再到无的发展轨迹。

由此不难看出，由于时间条件所引起的疑难案件实质上是由于法的发展变更跟不上社会发展的步伐所引起的必然结果。其过程是无-有-无，这样一个循环往复的过程。

二、空间的差异性对疑难案件形成的重要影响

空间的差异性也就意味着经济、文化、民俗、宗教、社会发展情况的不同。因此空间的差异性必然会造成案件“疑难”和“常规”的差异。

（一）不同法律空间对疑难案件形成的重要影响

以法系为依据划分，当代世界主要分为大陆法系、英美法系、社会主义法系，处于不同法系的国家在处理案件时有着不同的法理依据和司法制度。在大陆法系的国家，判例能起的作用是极其有限的，只能起到解释成文法的作用，不能单独成为判案的法律根据。而在英美法系国家，遵循先例是英美普通法系的一项基本司法原则。同一件案件在没有可依据的明确的法律法规情况下，在英美法系国家就可以将已有的判例作为判决的法律依据，进行判决。而在大陆法系却很可能因没有明确的法律可以依据，而变成疑难案件。

（二）同一时间条件下不同空间对疑难案件形成的重要影响

同一案件在同一时间的不同空间中存在“疑难”和“常规”的差异。以美国历史上一个标志性案件，1892年的“普莱西诉弗格森案”为例。1892年6月7日，具有八分之一黑人血统的荷马·普莱西故意登上东路易斯安那铁路的一辆专为白人服务的列车，根据路易斯安那州1890年通过的相关法律，白人和有色种族必须乘坐平等但隔离的车厢。根据该条法律，普莱西被认定为“有色种族”，遭到逮捕和关押。于是他将路易斯安那州政府告上法庭，指责其侵犯了自己根据美国宪法第13、14条修正案而享有的权利。但是法官约翰·霍华德·弗格森裁决州政府有权在州境内执行该法，普莱西最终败诉，以违反隔离法为名被判处罚金300美元。普莱西接着向路易斯安那州最高法院控告弗格森法官的裁决，但该法院维持了弗格森的原判。1896年，普莱西上诉至美国最高法院。5月18日，最高法院以7：1的多數裁决：路易斯安那州的法律并不违反宪法第13和第14修正案，因为“隔离但平等”并不意味着对黑人的歧视，而只是确认白人和黑人之间由于肤色不同而形成差别。在这个案例中我们可以清楚的看到这件案件之所以在1892年没过会成为疑难案件与当时美国国内的种族、宗教、政治、文化等有着密切关联。该案的裁决事实上确认了种族隔离政策的合法性。但在当时还是清光绪年间的中国。无论普莱西血统比例如何，“洋人”的身份让他就能在当时的中国拥有法律特权。但这种特权并非法律授予，而是由于清朝廷腐朽懦弱、国力羸弱造成的。

综上所述，疑难案件形成的原因错综复杂，主客观因素都是不容忽视的。本文所重点关注的是时空条件的差异性对疑难案件的形成造成重大影响。我认为不同的时空条件，其实就是社会制度，文化、经济发展程度、宗教、民族等等诸多客观因素对疑难案件形成的影响。只有承认并清晰的认识到这一点才能在司法过程中，最大限度的得到“合理并合法”的结果。

注释：

①王宏选、张麦昌.疑难案件法律发现的渊源、模式和机制.求索.2006（3）.32.

②[德] J· H·冯·基尔希曼著.赵阳译.作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲.比较法研究.2004（1）.

③郑显文.中国古代重大疑难那件的解决机制研究.法治研究.2004（1）.

④[美]罗斯科·庞德著.邓正来译.法律史解释（2002年版）.北京：中国法制出版社.2002.2.

⑤王宏选.疑难案件及其法律发现.法律方法.2006（1）.314.

参考文献：

[1][美]埃德加·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法.北京：中国政法大学出版社.2017.

[2]刘昌松. 认真对待权力与权利.北京：法律出版社.2014.

[3]哈特. 法理学与哲学论文集.支振锋译. 北京：法律出版社.2005.

[4][美]比克斯著.邱昭继译.法律、语言与法律的确定性.北京：法律出版社.2007.

[5]马长山.法理学导论.北京：北京大学出版社.2014.