甘肃省中医药地方立法的困境与思考

摘 要 甘肃省现有中医药地方法规因为立法滞后、缺乏前瞻性等缺陷，已不能适应现实需要，而《中医药法》的出台也要求甘肃省进行新的中医药地方立法。本文揭示了甘肃省中医药地方立法所面临的三个困境，并提出了相关的应对建议即进行政策法律化、加强人大立法的主导地位、建立公众参与立法机制和推动监管部门协同治理。

关键词 中医药 地方立法 中医药法 主导 权限

作者简介：安一丹，甘肃中医药大学经贸与管理学院讲师，研究方向：卫生法学。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.022

2017年7月1日生效的《中华人民共和国中医药法》，是我国首部全面、系统体现中医药特点的综合性法律，它明确了我国中医药事业的重要地位和发展方针，建立了符合中医药特点的管理制度，加大了对中医药事业的扶持力度，为继承和弘扬我国中医药、促进中医药事业健康有序发展具有重要的意义。同时也为各省、自治区、直辖市的中医药地方立法工作，带来新的要求和考验。

自“十一五”以来，甘肃省相关部门依据《宪法》第21条关于国家发展我国传统医药的要求，积极出台了一系列政策和措施，对促进甘肃省中医药事业的发展发挥了重要作用。在《甘肃省“十三五”中医药发展规划》和《甘肃省贯彻<中医药发展战略规划纲要（2016—2030年）>实施方案》两个纲领性文件中，也强调了对中医药地方立法的重视。可见，对甘肃省中医药事业进行规划和立法，是当前和今后甘肃省地方立法的中心工作之一。然而，由于医药卫生立法整体上滞后于医疗改革实践，甘肃省地方中医药立法如何使地方成功的实践经验进行固化，同时细化《中医药法》的规定，彰显鲜明地域特色，无疑面对着很多的困境。

一、甘肃省中医药地方立法现状及评价

（一）地方立法严重滞后于现实法治需求

甘肃省现有的中医药地方立法文件，只有2000年12月由甘肃省第九届人大常委会制定并颁布的《甘肃省发展中医条例》。其内容主要涵盖了对中医药医疗机构和中医人员、教育科研人员和乡村中医的管理和保障，并没有专门涉及到对中药材的管理，仅在“民族医药”一章中规定了对少数民族医药进行保护和发展。总体来说，该法律文件对甘肃省地方中医药事业的定位和职能作用认识不足，内容多以概念性、原则性条文为主，缺乏可操作性，不能有效统筹和协调甘肃省中医药工作的全面发展，难以起到立法的引领性作用，严重滞后于甘肃省日益发展的中医药事业对中医药法治的需求，从而影响到甘肃省中医药事业的发展进程。

（二）立法著眼点过窄、缺乏长远考虑

《甘肃省发展中医条例》制定的中心思想是围绕着“中医管理”展开的，注重于对中医服务的相关因素如医疗机构、中医从业人员等进行行业方面的管理，将其视为一种特殊的“医疗行业”，并未考虑到其深刻的内涵和发展前景。在中医药事业日渐发展的今天，诸如中医药养生保健、中医药教学科研、中医药产业发展等具有明显医疗特色的非医疗内容，由于立法细节的缺乏，只能从政策上加以扶持，不能以法律进行规制，与当前国家中医药事业的发展要求不符。

（三）对中药重视程度不够

药为医之本，中医事业发展离不开中药。然而《甘肃省发展中医条例》并未对中药的研发、种植和使用加以专章规定和管理，而默认将中药管理置于《药品管理法》的调整之下，忽视了中药自身的特殊性。导致在省一级的行政管理之下，既不能有效保护中药处方，也不能对中药制药工艺和药材资源提供保障，对于“道地药材”也难以提供有效保护，仅仅对一些中成药及人工中药制剂进行有限的规制，并不能达到全面保护各种中药知识、工艺和方法的目的， 对于中药制剂等成品的保护，也难以有效落地执行。

（四）自身特色不明显

甘肃省在发展中医药事业方面都有着其他地方所无可比拟的优势。其独特的地理位置和多样的气候类型，造就了丰富的中药材资源，使甘肃省具有明显的道地药材优势。同时，甘肃省也有着深厚的中医文化底蕴，走出了诸如歧伯和皇甫谧等多位中医大家，并流传有多部经典中医学著作。但是在现有的地方立法系中，只是单纯的细化了制定时上位法的部分条文，并未彰显甘肃省的地方特色，也未有进行相关内容的创设，没有真正做到法规与具体情况、实际需要的统一，从而不能很好的将法规的内容与地方实践相结合，减弱了对甘肃省中医药事业的发展和保护。

二、甘肃省中医药地方立法所面临的困境

随着社会的发展和法制的完善，在《中医药法》已出台的情况下，为了尽快使甘肃省中医药事业得到法律的全面保护，甘肃省面临着再次进行中医药地方立法的迫切需要。但立法工作并非可一蹴而就，在新一轮甘肃省中医地方立法的过程中，还直面着不少问题。具体来说，有以下几点：

（一）甘肃省中医药地方立法的主导权限不明

人大在立法活动中发挥主导作用是提高立法质量、充分发挥立法引领和推动作用的必然要求。《立法法》就在第51条当中规定了全国人民代表大会及其常务委员会在立法工作中的主导地位作用。但由于《立法法》中并未明确规定地方人大的立法主导地位，导致甘肃省人大对于主导中医药地方立法工作的权限，没有一个清晰明确的认定。因此，在甘肃省中医药地方立法正式启动前，需要先确定两个内容：（1）立法方面，省人大在多大的权限范围内可以创设一些上位法中没有涉及到的内容，这些内容与之后出台的相关行政法规产生冲突后应如何应对。（2）在中医药地方立法过程中，应当由何种主体进行法规草案的起草。实践中，地方性法规的起草主体往往习惯于由主管部门起草涉及其工作的草案。这种起草方式虽然体现了更强的专业性，但也在一定程度上催生了部门保护主义，降低地方性法规在社会和民众中的权威性，忽略了地方人大的主导地位。

（二）甘肃省中医药地方立法的管控幅度如何把握

在《中医药法》中，对于中医诊所的设立和特殊中医人才中医资质的取得，要求较之前的《医疗机构管理条例》和《执业医师法》有非常明显的“定向宽松”化制度设计 。国家卫计委也出台有关激发包括对于中医药领域在内的医疗领域投资活力的政策性文件，旨在建立规制简化准入、扩大开放、培植健康服务业态的基本规范。诚然，这种变化是国家扶持中医药事业、深入推进“放管扶”的背景下的大势所趋，但在我国医疗服务的公益性缺失、医患纠纷频繁发生的今天，对于医疗主体的资质认证和技术准入方面进行大范围的宽松化，无疑会使中医药行业产生更多风险。因此，甘肃省中医药的地方立法，也需要认真考虑如何在“管制”和“宽松”当中求得平衡。

（三）甘肃省中医药地方立法的执行责任由何主体承担

制度的生命力在于执行，没有设置良好且运行高效的管理体制和制度，对于已有的法律法规进行有效的执行，发挥法规的引领和推进作用将成为一句空话。在《中医药法》当中规定了各级中医药管理部门主管本级中医药工作，但也提出，其他相关行政机关也应当承担一定的职责 。在实践当中，除了各级中管部门之外，食药监部门、工商部门等多个地方行政机关都有其所主管的与中医药有关的相关事务，那么在管理和执法的过程中，就容易出现“都管或者都不管”的现象，要么各部门重复进行执法和管理，给中医药相关从业人员带来额外的负担，要么各部门之间管理职责不清、相互推诿，造成执法的缺位。因此，如何协调好各部门之间的管理职能，成为甘肃省中医药地方立法面临的又一难题。

三、对甘肃省中医药地方立法的些许建议

（一）积极推动地方中医药政策法律化

自国家在“十二五”规划中将中医药发展单列章节进行规划以来，无论从中央还是到地方，政府部门都表现出对中医药事业的极大支持。除国家所发布的相关政策之外，甘肃省在近年来也出台了非常多的地方政策，如《关于扶持和促进中医药事业发展的实施意见》、《关于加快陇药产业发展的意见》、《甘肃省发展中医药生态保健旅游规划纲要》等并配有相关的配套措施。这些政策经过长期的实践，落地执行日趋稳定，实施成果日渐显著，得到了人民群众的普遍认可，为甘肃省进行中医药地方立法奠定了良好的基础。因此，采纳一些已具有成熟性、稳定性、长期性、可操作性的地方中医药政策的合理规定，将其内容纳入到地方立法当中，既达到了立法进行规制的目的，又充分结合了甘肃省省情，发挥出地方特色和优势，能针对性的解决甘肃省地方的中医药发展问题。

（二）加强地方人大立法主导

在甘肃省中医药地方立法的过程当中，应充分发挥地方人大及其常委会在立法工作中的主导作用，进一步提高立法质量。鉴于《立法法》中只细化了全国人大的立法主导地位，甘肃省人大在立法工作当中，需要亲自进行实践，按十八届四中全会决议精神的要求，处理好地方法与上位法之间的关系，既在确定立法项目中发挥主导作用，做到科学立项，同时也在法规起草过程中发挥主导作用，为法规文本的质量打下基础。在地方立法过程中，要改变部门起草的单一模式，探索多种起草并存的起草形式，建立人大主导下的开放式、多元化的联合起草机制，牢牢掌握法规起草的主导权。主导作用主要体现在，人大要对立法项目所要解决的主要问题、主要制度设计以及法规草案的基本框架等方面，进行规范引导，必要时提出主导意见。

（三）建立地方立法的公众参与机制

《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。”甘肃省在进行中医药地方立法的过程中，也应认真听取社会中各个群体的意见和诉求，逐步打通公众参与立法的途径，建立多样的公众参与渠道，如及时公布中医药地方立法的草案征求公众意见并建立意见反馈机制、及时就重要条款内容向中医药大专院校的专家学者、法律方面专业人士咨询协商等。同时也要充分对中医药受惠群体即广大基层群众进行立法调研，听取各方意见，最大程度的掌握民意，使社会意见得到有效表达，在提高立法的科学性同时，增强社会对立法的认同。

（四）引导各个政府部门进行协同治理

甘肃省中医药地方法规建设当中的一个重要内容就是建全甘肃省的中医药管理体制，以确保法规能够得到有效实施和执行。在《中医药法》未明确各级政府及其有关部门之间的权力边界以及具体事项的协调机制的情况下，甘肃省的中医药地方法规有必要对此方面加以详细规定。首先，要确立中医药行政管理部门对中医药事务的管理权限，明确其管理范围；其次，对相关职能部门如各级中医药管理局、各级卫计委、各级食药监部门及其他部门之间对于中医药事业的管理权限和监管责任进行明确划分；再次，要建立起部门之间有效的综合协调机制，如参考国务院中医药工作部际联席会议制度建立地方级别的聯席会议，用以统筹做好甘肃省的中医药工作；最后，还应当完善适应中医药监督的执法措施和程序，确保中医药地方立法的成果能够得到有效的执行。

注释：

《医疗机构管理条例》中规定个人诊所设立需经行政主管部门审批后方可执业，在《中医药法》当中，中医诊所的开立只需向当地中管部门进行备案。《执业医师法》中要求师承方式学习中医和多年实践确有专长的中医从业人员需经过执业医师资格考试并注册后方能执业，《中医药法》对此类人员要求只需经过省级中管部门考核并注册后即可执业。

《中医药法》第5条第2款：县级以上地方人民政府中医药主管部门负责本行政区域的中医药管理工作。县级以上地方人民政府其他有关部门在各自职责范围内负责与中医药管理有关的工作。

参考文献：

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