论偶然防卫的可罚性

摘 要 本文从主张偶然防卫无罪和构成既遂的观点入手进行批判，并从犯罪构成理论体系以及危险的判断分别论证偶然防卫的可罚性。

关键词 偶然防卫 可罚性 危险

作者简介：刘露，云南大学2012级刑法学硕士研究生，研究方向：中外刑法学。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.349

当今刑法理论上的诸多争议，主要是集中在客观主义内部，也就是行为无价值论与结果无价值论的论争，这在偶然防卫处罚的问题上也不例外，但偶然防卫并非仅仅存在客观方面的争议，还存在主观方面的争议。在刑法理论界，对偶然防卫的处罚问题，主要有既遂说、未遂说和无罪论。一元的行为无价值论者主张既遂说，二元的行为无价值论者、二元的结果无价值论者主张未遂说，结果无价值论的二分说论者认为自我防卫型的偶然防卫成立未遂犯，紧急救助型的偶然防卫不为罪，一元的结果无价值论者主张无罪论。 无罪论完全背离一般国民的法感情和我国的刑法背景，既遂论并未考虑到法益权衡的情况，而未遂论的理由各不相同。本人认为，偶然防卫并非是因为不存在结果无价值而存在行为无价值，所以成立未遂犯，而是因为偶然防卫的结果（危险）本身无价值，所以成立未遂犯。也就是说，偶然防卫，即使没有产生刑法规范评价上的法益侵害的现实结果（价值层面上），也产生了侵害法益的危险。这种危险并非是行为的危险，即使行为的危险和结果的危险本身就是难以完全脱离的，正如将行为的意志完全脱离行为也是不可取的一样，这种危险也是属于结果的危险。在这种立场上，似乎二元的结果无价值论更为可取，但结果无价值论原本是关于违法性的论争，本身是建立在三阶层体系和客观的违法性上的，其所得出的结论似乎与立场相悖。在下文中，我将先排除偶然防卫无罪的可能，再分析偶然防卫不构成既遂犯，最后从犯罪构成理论体系及危险的判断出发论证偶然防卫的可罚性，其构成未遂犯。

一、偶然防卫无罪论之批判

一般而言，偶然防卫是指行为人以主观恶害（包括故意和过失，不包括意外）实施了侵害或威胁法益的行为并造成了现实的法益的侵害或威胁，但该法益的侵害或威胁与另一潜在的法益的侵害与威胁相比较权衡，可以在刑法上规范评价为没有造成法益侵害与威胁的情况。

持一元的结果无价值论的部分学者，如张明楷教授，主张“防卫意识不要说”，认为偶然防卫就是正当防卫，偶然防卫行为无罪。 我们在提及偶然防卫时，经常会提到的是故意的偶然防卫的案例，如甲用枪瞄准乙，却不知乙正用枪瞄准丙，正当乙扣动扳机杀丙时，甲先扣动扳机杀乙 ，乙死，挽救了丙的生命。主张一元的结果无价值的学者认为，在此案中，被害人乙的生命法益因为其侵害丙（他人）的生命法益而受到刑法的否定评价和降低保护，所以甲侵害乙生命的行为，客观上达到正当防卫的保护效果，其结果是刑法所允许的结果。

但是，偶然防卫无罪论，无论如何为普通民众难以接受，这是因为：

（一）违背一般国民的法感情

一个具有完全刑事责任能力的人，出于杀人故意，实施了杀人行为，现实地导致了他人的死亡，一般的普通民众是如何也不相信这个人是无罪的，而原因仅仅是因为此人乃幸运儿，在上天巧妙地安排下恰巧阻止了另一场杀戮。

（二）脱离了我国的刑法背景

我国《刑法》明文规定 “为了保护……”才是正当防卫，而且刑法理论界一直采用的是“主客观相统一”理论，我国刑法实务界采用的是“防卫意识必要说”。即使张明楷教授反驳说，主客观相统一是对犯罪行为的要求，而不是对非犯罪行为的要求， 但是正当防卫原本就是违法阻却事由，若行为人不具备主观上合法目的，如何证成其实施了符合构成要件的行为没有违法性呢？也就是说，如若行为人并非出于保护目的，并非是为了制止侵害，而是出于主观恶意而实施的客观上侵害或威胁法益的行为，与一般的故意犯罪又有何区别？正当防卫的正当性又在何处？

（三）不利于惩罚犯罪人和预防犯罪

刑法的目的主要是报应和预防，如果一个具有完全刑事责任能力的人，出于杀人故意，实施了杀人行为，现实地导致了他人的死亡，仅仅因为幸运地阻止了另一场杀戮，间接挽救了另一个人的生命而不受罚。那么，其他因为没有恰巧阻止杀戮的人会认为自己运气不好才会受到处罚，而不会认为自己的杀人有罪应该受罚，因为同样杀人的幸运儿却没有受罚，这既不利于犯罪人得到应有的惩罚，也不利于犯罪人改过自新，同时也会造成一般预防效果的缺失。

从以上分析，我们可以看出，偶然防卫无罪说实不可取，那么偶然防卫是否构成既遂犯呢？

二、偶然防卫既遂说之批判

一元的行为无价值论者主张，偶然防卫构成既遂犯，但是这一部分论者并未考虑到刑法上法益的价值衡量。我国刑法规定的正当防卫与紧急避险，正是建立在法益阙如和法益衡量基础上。在刑法理論上，法益不仅有许多种类，如生命法益，身体法益，自由法益等等，法益还有一定的位阶，如生命法益高于身体法益，也正因如此，在法益与法益之间存在冲突时，需要具体地判断存在哪些冲突的法益以及哪些法益优先。因为我国刑法规定了无过当防卫，即在面临生命受到威胁的暴力侵害时进行的反击，即使造成侵害人死亡的，防卫人也不负防卫过当的责任，因此在正当防卫的问题上，当前的刑法学者们比较赞同的是，不法侵害人的生命法益在侵害他人时受到了刑法的降低保护。而在偶然防卫的情况下，对于是否存在现实的法益的侵害进行规范的判断，虽然偶然防卫在事实上造成法益侵害的结果，但在刑法规范评价上却是没有造成法益侵害，因为此时，偶然防卫在客观上达致防卫的效果。

从上述分析，我们可以看出偶然防卫无罪论和既遂说都是不可取的，但是从犯罪论的三阶层体系出发，我们又应该坚持客观的违法性论，那么出现现在这么明显的理论与实务的背反现象的根据在哪呢？我认为，这主要是因为，德日的犯罪论的三阶层体系虽然在许多方面优于我国的四要件体系，但是也不能全盘引进。

三、从犯罪构成理论体系以及危险的判断论证偶然防卫的可罚性

（一）从犯罪构成理论体系证成偶然防卫的可罚性

无论结果无价值论还是行为无价值论，最初都是在违法性上的论争，源自德日犯罪论体系（三阶层体系），从分析三阶层体系在我国的法律移植背景及三阶层体系的理论，我们可知：

首先，我国的刑法传统和国情与德日不同。我国传统的犯罪构成理论是四要件和“主客观相统一”理论，我国国民普遍认同正当防卫也必须是“主客观相统一”的。如果说四要件容易造成冤假错案，那确实是很唯心的看法，因为就算采取三阶层，也不可能杜绝冤假错案，导致冤案的原因有很多种，再完美的理论在实践运用上也不一定完美，更何况理论只是趋于完美，永远不可能达致完美。虽然，目前我国刑法学者们及法律实务工作者们越来越倾向于运用三阶层体系来定罪，但该法律移植是否与我国相符，有何水土不服之处，还值得深思及慎重待之。

其次，引进三阶层体系也确实存在难题，如“体系上前后冲突” ；存在超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由，也使犯罪构成要素不明确、不固定，有违反罪刑法定之嫌；实践中难以操作，从而出现“唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践”的问题；也并非绝对是先客观判断再主观判断，如新古典学派的相关观点；犯罪论采用三阶层体系，夹杂超法规的构成犯罪的要素，犯罪构成体系比较复杂，很难平民化，无法实现刑事法治的民主化。

最后，即使是强烈主张引进三阶层体系的我国部分学者，如张明楷教授，也认为，在具体案件中，可以先判断责任，如7岁小孩杀死3岁小孩，这也有悖于其一直主张的先判断违法性，再判断责任的观点。事实上，基于效率的观点，确实也可以先判断责任，因为“无责任则无刑罚”。同样地，在主观犯意和实行行为完全一致，侵害结果完全相同的情况下，仅因行为人的侵害结果避免了另一可能的侵害结果，而做出完全不相同的刑法规范评价，实际上是出于难以被人接受的纯粹的客观主义立场。

从上述分析可知，我国目前尚不可将三阶层体系完全移植过来，尤其是不能完全舍弃四要件的使用。在正当防卫问题上，使用“主客观统一说”会得出更恰当的结论。正当防卫从我国的刑法规定（任何刑法理论都必须从本国刑法条文出发，才能得出稳妥的结论），以及其作为排除社会危害性的出罪事由或限制入罪事由的地位（在三阶层中作为违法阻却事由的地位）来看，正当防卫必须以其“防卫意识必要说”作为其正当的根据，这并非将伦理纳入刑法领域，而是因为目的正当性是防卫行为正当性的必要之义，并且将对行为属性的判断完全抽离结果的规范判断也是不可能的，这不仅可以从实行行为的概念内在地推导出，还可以从刑法不能赋予基于主观恶意实施的恶行以合法性，而仅因其客观上制止潜在危害的效果推导出。

而對于偶然防卫，因为偶然防卫人是出于主观恶意实施的侵害或威胁他人法益的行为，其不仅仅是缺失了正当防卫的正当性要件，而是确切地具备了犯罪的主观要件。从四要件具体地分析和判断，偶然防卫的主体是偶然防卫人、主观方面是主观故意或过失（上文中偶然防卫人的主观恶害不包括意外，是因为意外的偶然防卫一开始就无责任，“无责任则无刑罚”，无刑罚则无必要纳入刑法范围进行判断），客体是潜在侵害人，这三个要件都不成问题，问题主要涉及到犯罪的客观方面，也就是偶然防卫行为的社会危害性，这将在下一部分具体论述。

（二）对于偶然防卫的危险结果的证成

对于危险的判断，是判断偶然防卫是否存在社会危害性的前提。如前所述，在刑法规范评价上偶然防卫的现实侵害并不存在，那么就此问题而言，主要是对于危险也就是法益威胁的有无的判断。目前，刑法理论上对于危险的有无的判断主要有客观危险说，具体危险说，抽象危险说，以上理论学说各有优缺。但无论理论学说如何，都不可否认偶然防卫的情况下具有现实的侵害结果的发生的可能性，因为现实上确实导致了侵害结果的发生（事实层面上），只是刑法上对该结果规范评价为没有发生法益侵害，这就是事实和价值的二分，也即事实上的现实的法益侵害结果与规范评价上没有法益侵害结果。但是刑法规范却没有解决偶然防卫有没有法益侵害的危险的问题，也许这个问题看起来像是一个悖论：发生了事实，却无价值，反过来问有没有发生事实的可能性。但这一问题具有现实的实践价值，因为法益衡量在刑法上是具有理论价值和现实根据及意义的，既然如此，反过来事实的发生也可以论证其具有事实发生的可能性，正如故意与过失的关系并非对立一样，事实的发生与事实发生的可能性也并非背反，而是存在位阶关系，可能性发展到一定程度就是事实，事实反过来也可以论证事实发生可能性的存在。

在偶然防卫问题上，行为人所造成的被害人死亡的事实结果印证了其行为侵害生命法益的危险性（可能性），也可以认为，此时的危险性是针对一般人的危险，并非受到降低保护的潜在侵害人的危险性。所以本人认为，在理论上，故意和过失的偶然防卫成立犯罪未遂，但因为刑法实务上以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外，故没有造成既遂结果的过失犯可能不受处罚，但这也并不是说过失的偶然防卫不为罪，而且偶然防卫是否同时触犯其他刑法条文，构成其他犯罪，还需另外判断。

终上所述，根据我国《刑法》的相关规定以及我国的传统的犯罪构成理论，本人认为偶然防卫具备主体要件与客体要件，并且其不仅仅是缺失防卫的主观要件，而是具备了犯罪的主观条件，同时其具有侵害法益的危险，具备了犯罪的客观方面的要件。所以，偶然防卫具备可罚性，成立未遂犯，即使过失的偶然防卫在实践上不受罚，也是基于刑事政策等的考量，并非表明过失的偶然防卫就是合法行为。

注释：

张明楷.论偶然防卫.清华法学.2012（1）.17-37.

张明楷.刑法学（上）（第5版）.北京：法律出版社.2016.206.

王政勋.从四要件到三阶层.刑事法评论.2012（1）.121-149.

欧锦雄.犯罪构成体系的平面化与位阶化——与陈兴良教授商榷.刑法论丛.2013（1）.126-166.