论新《反不当竞争法》中的“有一定影响”的界定标准

李旖雯 王怡丞

摘 要 根据杜邦定律，产品包装是刺激消费的重要途径，因而在市场经济中经营者恶意利用他人有良好市场影响的商品之包装等手段，促使消费者误认而制造非法竞争优势的现象日益增加。我国2018施行的新《反不正当竞争法》为加强对混淆行为的规制，将旧反法“知名商品”修改为“有一定影响”，但“有一定影响”界定不明。本文通过分析旧反法、商标法、反法草案并加以借鉴，最终得出答案。

关键词 混淆行为 “有一定影响” 知名商品

作者简介：李旖雯、王怡丞，西北政法大学民商法学院2015级本科生。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.276

一、新《反不正当竞争法》关于假冒仿冒行为的修改

根据2017年通过的《反不正当竞争法》（以下简称新反法）第六条关于混淆行为的规定较之1993年版《反不正当竞争法》（以下简称“旧反法”），删除了对假冒他人注册商标行为的相关规定，此外在第一款中，将原“知名商品特有的名称、包装、装潢”中对“知名”的表述变更为“一定影响的”；第二款中在原“企业名称”后增加新限定词“一定影响的”，并增加社会组织名称、姓名等客体；第三款增加新客体：域名、网站名称以及网页；第四款中增加了的兜底条款。

反不当竞争法立足于鼓励和保护市场经济中的公平竞争秩序，预防及规制不正当竞争行为。旧反法“知名商品”的表述容易使人将其与商标法中“驰名商标”、“名优商品”等概念产生联想而产生错误认识。本次修改中将“知名”替换为“有一定影响”，强调了影响力在市场中的竞争优势，符合反不正当竞争法的根本立法目的，有助于区分反不正当竞争法与商标法。

二、各立法中“有一定影響”相关表述的分析

新反法虽然出现了关于“有一定影响”的规定，但并未同步出台相关的立法解释或司法解释，因此对于本关键词的具体理解仍有一定的探讨空间。

笔者认为，对本关键词的思考有两个方向，可参照既有的旧反法与商标法有关规定分析。

（一） 旧《反不正当竞争法》中对“知名商品”的理解与适用

新法出台后面临实践的检验，暴露出了规定不具体导致难以实际运用，此时比较参考旧反法在长期实践中不断积累的经验具有着必要性。

1、 知名商品的概念

“知名商品”的表达首次出现于1993年版旧反法，但概念的明确是在1995年国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《规定》）第三条，将知名商品明确定义为“我国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。

2.具体认定方式的逐步确立

有了知名商品的概念，基于此概念的具体认定也不断完善。1995年《规定》第四条确定了具体认定方式的推定规则，即某商品的包装装潢一旦被他人擅自作相同或者近似使用，并产生足以使得消费者误认的效果，即可推定其为知名商品。这种推定减轻了原告举证负担，杜绝了因原告无法证明涉案商品知名而被驳回起诉的可能，但可明显看出这种推定存在明显的缺陷，即为寻求确认商品的知名度进行恶意虚假诉讼的可能性。

最高院修正了推定认定的不足，在2016年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条中规定了新的举证认定的标准：在具体判断是否知名时，应将落脚点放在相关公众，结合商品的地理市场、销售时间、广告宣传情况及是否持续宣传等因素加以综合考量。例如，山东欣联酒业有限公司诉山东济宁欣欣酒业有限公司等擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案中（本文企业名称均为化名），欣欣公司为证明该公司所产白酒商品名称及其包装装潢符合知名商品的特有名称、包装、装潢，在一、二审诉讼及再审诉讼过程中，均提交大量证据证明其生产的“天地同心”白酒产品自2004年上市以来，在山东卫视、济宁日报、济宁广播电视等多家媒体平台发布大量宣传广告，并通过车体广告、墙体广告等多种形式进行宣传活动，被认定为在山东省特别是济宁地区享有很高的知名度，为相关公众所知悉。

由此案例可见，相关公众知悉具有抽象性，一方面因为相关公众的判断取决于特定商品的属性，如用途、性能等，另一方面我国地区经济发展不平衡导致了消费能力及消费观念不同，且各地区间消费偏好差异较大，难以直接对其判断，因而实践中往往将落脚点放之于实际销售情况及广告宣传程度等具体要素，至于实际销售情况多少与广告宣传程度的强弱，仍然属于自由裁量的范围。

综上所述，新法中“有一定影响力”可以参照旧反法“知名商品”中销售情况及广告宣传理解，但瑕疵为实际销售情况多少与广告宣传程度的强弱的不确定性。

（二）商标法中相关表述的理解与适用

1.“有一定影响”的商标

“有一定影响”的表述在我国商标法中早已存在，第三十二条对保护在先权利和禁止恶意抢注的规定，禁止恶意抢注他人已经使用及有一定影响的商标，第五十九条第三款关于注册商标专用权行使限制的规定，即肯定了在先使用的有一定影响的商标的合法性。在江苏红方公司诉上海红方公司侵犯商标权纠纷一案中， 原告江苏红方公司主张自方红方商标使用在先，上海红方公司在宣传过程中突出对红方的描述违反《商标法》第五十九条，被告上海红方公司主张自己的企业名称注册早于原告，但法院认为其企业名称核准时间仅比原告涉案商标的注册时间早两个多月，且晚于原告商标的申请注册时间，因而被告上海红方公司突出使用的“红方”字号并不属于的在先使用的有一定影响的商标，不符合第五十九条的规定。司法实践中关注的焦点在于在先使用方的先使用时间长短以及注册方的申请注册时间的考量，未有直接判断是否“有一定影响”的典型案例，原因在于：

其一，在先使用方的先使用时间长短以及注册方的申请注册时间的考量往往已经可以帮助法院做出判断。

其二，关于“有一定影响”的具体判断方法直到2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第二款才出现：“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。” 这种列举仍然是界定相關公众的知悉中的具体知悉的方式表现形式，给予当事人的举证思路与旧反法相似，“一定”的表述标明仍然标明这一规定是弹性的，具体判断属于自由裁量权的范畴。

2.注册商标与驰名商标

从立法目的看，商标法和反法的区别为商标法旨在保护商标专用权，而反法旨在保护公平竞争权，因此即使都是对混淆行为的禁止，也因保护的权利不同而有必要分立之。但结合具体法条看，《商标法》第十三第二款直接禁止了注册商标混淆的恶意注册行为，将本条与旧反法第五条第一款关于注册商标混淆行为的规定对比来看，两者禁止的都是实质上的混淆行为，且对混淆行为都单独设置了行政责任：《商标法》第六十条《反不正当竞争法》第十八条都为停止侵权行为、没收违法商品以及罚款的行政处罚，且罚款金额均为二十五万以下。在现有商标法的基础上删去旧反法关于假冒仿冒注册商标的条款可行，因为对注册商标的实质保护并未减损，且新反法所述“有一定影响”自然不再包括注册商标。

因注册商标以商标注册证的登记为准，不涉及相关公众知悉及知名度，因而无法对“有一定影响”界定提供更多思路。值得注意的是，商标法关于驰名商标的判断标准清晰明了。驰名商标是指较长时间持续使用并为相关公众所熟知的商标， 其认定所除与有一定影响的未注册商标相同的广告宣传的时间、方式及范围的要素之外，还包含对商标持续时间标的具体要求，如商标为未注册商标的，持续时间不应少于五年；曾在国内外作为驰名商标受保护等。此条明确了对未注册商标的知名度的要求，可操作性强，可作为新反法参考依据。

三、基于《反不正当竞争法》立法过程的进一步分析

新《反不正当竞争法》在正式通过前历经一稿、二稿，一稿中第六条的表述为“他人知名的商业标识”，较之旧法删除了“独有”的表达，并将包装装潢等概括为商业标识；二稿中的表述为“他人商品特有的名称、包装、装潢”，较之一稿又恢复“特有”的表达，删去了“知名”。

可见，两部草案均在旧反法的现有表述范围中加以探讨。追溯采用新限定词，源于《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）>审议结果的报告》：有常委委员提出仿冒他人商业标识构成混淆商品来源的不正当竞争行为，一般以被仿冒的标识在相关领域中有一定影响、为相关公众所知悉为前提，建议予以明确。法律委员会经研究增加了“有一定影响”的限定。可知，新法中“有一定影响”的立法本意在于强调被仿冒的商业标识在相关公众的知悉度。

据上文，因相关公众的知悉度难以判断，实践中未作为主要认定依据。笔者认为对“一定影响”的判断无法与规制不当竞争行为的根本目的相割裂，其作为一确认是否适用竞争法的前提性判断的困难源自于：当消费者在选购商品中可能产生混淆误认时，其相关公众的身份才得以显现，因为这种混淆误认建立在对被仿冒商品的“知悉”基础之上。综上，笔者认为相关公众的知悉度对商品是否具有一定影响的判断具有一定难度，还应加之其他衡量标准共同判断。

笔者以为，新反法中“有一定影响”的表述可以参考旧反法及其解释中立足相关公众的知悉程度，具体参考涉案商品包装装潢持续使用时间、地理市场、销售量以及广告宣传形式、方式、时间等要素进行判断，可视为通过修订新法吸纳了旧法解释与司法实践中的经验。同时，因新反法关于仿冒行为的规定与商标法中对假冒仿冒注册商标的表述相衔接，已经实际上注册商标的假冒仿冒行为排除于“有一定影响”之外，并可将驰名商标中的未注册商标的具体规定视视为参考依据。

注释：

最高人民法院（2013）民申字第362号民事裁定书.

（2014）浦民三（知）初字第754号民事判决书.

乔晓阳主编.《中华人民共和国商标法》释义及实用指南.北京：中国民主法治出版社.2013.55.