劳动者休息权侵权行为之认定——基于168份判决文书的研究

陈慧妮，黄 镇

(1. 云南省社会科学院 《云南社会科学》编辑部，云南 昆明 650034；2.暨南大学 深圳旅游学院，广东 广州 510632)

2016年3月，中共中央、国务院印发了《关于构建和谐劳动关系的意见》，其中明确提出要“切实保障职工休息休假的权利”，然而现实中却存在着职工“主动要求加班”“民不告、官不究”等“怪现象”。人们普遍认为，造成这种现象的原因是《劳动法》《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》等法律法规刚性不足、缺乏实施细则，执法监督薄弱、处罚力度不够，或职工担心影响职业发展、希望增加收入等。[1]笔者认为，现阶段我国劳动者休息权保障难题并非由单一原因造成，而是制度机制设计、劳动力供需关系、权利救济机制等多方面原因共同作用的结果。从整体上讨论休息权的保障需要法学、经济学，甚至心理学、行为学等多学科交叉协作。因此，本文从局部切入，就司法实践中的休息权侵权行为之认定展开更深层次的讨论，夯实休息权救济机制的理论与实践。

探讨休息权侵权行为的认定，并非仅仅出于逻辑上的学理需要，更是由于劳动的性质及其法律关系的复杂性，造成了休息权侵权的方式花样繁多，从而使得实践中休息权侵权行为的认定困难重重。这是劳动者权益得不到保障的一个重要原因。[2]

作为法律权利的休息权，是指在劳动关系中，“法律就劳动者的工作时间与自由时间分配问题而形成的具有强制约束力的行为规范” 。[3]劳动者是权利人，用人单位是义务人。通说认为，“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为”。[4]因此，休息权侵权行为可以概括为用人单位出于过错侵害劳动者休息休假相关利益的行为。

随着生效判决文书的全面上网，研究者们得以在更大范围上检索、分析休息权相关的司法判决。笔者从而发现主张休息权的诉求集中在两个方面：自由时间与经济补偿利益。根据被侵犯合法权益的不同，进而可以拆解出两种基础的侵权行为：一类是强制加班，另一类是拒绝支付加班工资。尽管两者在法律实践中常常被混为一谈，但从理论的角度来看，两者之间却存在着本质的差别。区分出两者之间的不同，对于我们认识休息权的实现有着重要的方法论意义，是对休息权所保护利益进行规范化处理的基石。基础侵权行为的不同组合方式，为现实生活中纷繁复杂的休息权侵权行为提供了一套系统化、程式化的休息权侵权行为模式。这不仅为休息权侵权行为的认定指出了有效的途径，便于快速化解纠纷争点；而且有利于制度设计者发现休息权实现过程中存在的理论不足与制度缺陷，以便进一步完善休息权实现机制。

一、休息权判决文书样本概况

在建立案例库的过程中，本文搜集了2001～2014年间关键词涉及“休息权”的判决文书263份，其中民事案件209份、行政案件53份、刑事附带民事案件1份。在所有判决文书中，符合前文所述的休息权概念的判决书有239份。另有24份判决书中的“休息权”实际是指基于相邻关系产生的生活安宁权，2份指健康权，8份仅作为一般意义使用。在符合本文休息权概念范畴的239份判决书中，以休息权作为争点的有168份，另有71份判决书仅仅涉及了休息权，但并未提出相关的诉求。因此，样本库中符合统计条件的判决书为168份。

判决书中的诉求便是权利人依据请求权规范主张的利益。因此，休息权的诉求可以请求权规范作为统计基础。在我国现行法律体系中，休息权的请求权规范主要来自《劳动法》《职工带薪年休假条例》《女职工劳动保护特别规定》等法律法规对工时制度、休假制度的规定。依休息权请求权规范主张的利益本文称之为“直接利益”，具体包括：延长工作时间、法定休息日、法定节假日、带薪年休假、探亲假、婚假、病假、产假等，以及相应的加班工资。在168份判决书中，延长工作时间、带薪年休假、法定休息日、法定节假日成为受侵害最为普遍的休息权利益，它们依次占了总诉求的50%、43%、42%、39%。权利人诉求分布如图1所示：

图1 权利人的诉求分布图

二、休息权合法利益确定

主张侵权的前提有二：一是存在利益被侵害的事实，二是存在请求权基础。[5](P41～54)请求权基础的根本任务之一就是利益的合法化。学界普遍认为，“休息权是一项基本人权，进而才是法定权利”。[6]这句话更准确的表述可能是，休息权合法利益的确定，应当区分不同的语境：作为道德权利的休息权是一项人格权，它平等地属于每一个自然人；而作为法律权利的休息权则是一项身份权，它属于劳动法律关系中付出劳动的自然人。[3]由此可见，休息权所保护的合法利益来自劳动法律法规的明确规定，即各类休息休假制度。但休息休假制度是在劳资双方不断博弈、妥协的基础之上形成的平衡双方合理利益诉求的制度安排，它不仅仅体现了劳动者的自由时间利益，同时也蕴含着对用人单位合理经济利益的保护。*任何一项现实的制度安排，都是多方利益博弈妥协的产物。正如马克思反复强调的，没有纯粹的、绝对的公平和正义，只有历史的、具体的、现实的公平和正义的制度设计。“符合对价的社会契约”是保证社会运行机制公平正义的基础。而起源于工人运动的休息权制度正是工人阶级与资本家相互博弈妥协后形成的符合对价的社会契约。参见徐瑄：《和谐社会的制度设计原理和社会构造方法——从理想宪政的视角看马克思的共产主义学说》，载《马克思主义与现实》2005年第5期。这就意味着休息权具备可让渡性(或称补偿性)，因此不同于健康权、生命权等的绝对性。

在所选263份判决文书中，根据诉求的不同，权利人主张的利益大致可以划分为三类：自由时间的直接利益(包括自由时间及其经济补偿利益)；自由时间的间接利益(包括加班导致的健康权、生命权受损，或加班导致的其他经济损失等)；非自由时间利益(非因加班导致的健康权、身体权、生活安宁权受损，或服务合同等)。

第一，休息权所保护的直接利益，是指劳动者依据《劳动法》第四章等规定的各种工时制度与休假制度要求用人单位履行法律义务，保障其在工作日不被要求延长工作时间、不在法定休息日节假日加班、享有带薪年休假等，享受休息与休假等自由时间。此时，如果用人单位违反法律或约定，剥夺权利人的上述自由时间，则劳动者可以依据《劳动法》第四十四条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款等规定对用人单位占用权利人的自由时间给予经济补偿(或赔偿)。或者，用人单位与劳动者因工作时间问题发生其他冲突，一方提出解除劳动关系，权利人依照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条主张经济补偿。这种情况包括权利人不堪忍受长时间加班而提出解约、用人单位以员工违反请假规定解约、用人单位将休息日计为旷工解除劳动关系等。所以，与自由时间相关的直接利益包括：自由时间利益以及延长工作时间加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资、解除劳动合同经济补偿等经济补偿利益。这里的核心是用人单位违反法律所设定的义务，侵占劳动者的自由时间，并且法律对此明确规定了侵权责任。

第二，休息权所保护的间接利益是指权利人因用人单位占用其自由时间(加班)而引起的其他利益损失。这里的其他利益是指与加班之间可能存在事实上的因果关系，却不存在法律上的因果关系，或者法律上的因果关系是由其他法律规定的，例如权利人主张长期加班导致其健康受损。在这种情况下，长时间工作可能是导致权利人健康权遭受损害的事实原因，而用人单位是否要为此承担侵权责任，则需要看法律是否对强制加班与健康权损害之间设定明确的赔偿关系。事实上，工作与健康的关系已由《劳动法》第六章做出了原则性规定，并通过《工伤保险条例》《工伤认定办法》等法律法规予以明确。但这里的问题是加班包含着两个内容，一个是增加的工作量，另一个被占用的自由时间，究竟哪一个才是导致健康权受损的直接原因？显然，实质性的工作量的增加才是导致健康权受损的直接原因，而被占用的自由时间只是间接原因。所以，主张加班导致的健康损害纠纷中，劳动者主张的实际是基于劳动关系的健康权、生命权(也就是通常所说的工伤、职业病)，其他间接利益的原理与此相同。这里的要点是用人单位违反法律所设定的义务，侵占劳动者的自由时间，导致劳动者其他利益受损；且被侵占自由时间与劳动者主张的受损利益之间没有法律上的因果关系。

第三，非自由时间利益是指权利人主张的利益并非基于前文所说的劳动法意义上的“自由时间”。例如权利人主张邻居晚上练气功声音太大打扰了其正常的休息，这其实主张的是基于相邻关系而产生的生活安宁权。又例如权利人认为酒店的房间噪声太大致使其无法休息，这里的问题实际是基于服务合同的违约问题。在这些案件中，表面看上权利人的休息确实受到了侵害，但实际上，这些受侵害的利益并非基于劳动法意义上的“自由时间”，而是诸如基于相邻关系的生活安宁权或服务合同等。

目前，在我国法律体系中只有第一类是具备相应请求权基础的休息权，即权利人因自由时间的直接利益(包括自由时间与其经济补偿利益)受损而主张休息权。可见，休息权的合法利益包括自由时间与自由时间的经济补偿利益两个部分。

三、侵权行为的客观表现

确定了休息权保护的合法利益，便可以据此将休息权侵权行为的具体表现稍加整理。尽管该类侵权行为看似五花八门，但通过对168份判决文书的逐个分析，可将休息权侵权行为的具体表现总结为六种类型：一是变劳动关系为其他法律关系，规避《劳动法》的适用；二是利用综合计算工时制、不定时工作制、计件工资制等特殊工时制度强迫劳动者加班；三是合同约定工资中列明已包括加班工资；四是合同约定加班工资以基本工资为基础，津贴、补贴等不作为计发加班工资依据或将加班工资拆分为各种名目的福利；五是主张休假工资不属于劳动报酬，不适用劳动仲裁特别时效规则；六是利用法人独立性与实际工作单位之间的相关性规避劳动法律责任。分述如下：

第一类，变劳动关系为其他法律关系，规避《劳动法》的适用。在我国现行法律体系中，只有劳动法层面的休息权才具备可诉性。因此如果用人单位与劳动者之间的法律关系不是劳动法层面的劳动关系，那么劳动者的休息权就面临不具备可诉性的窘境。例如劳务关系里的钟点工、临时工，甚至包括律师、承包经营关系中的出租车司机、特殊劳动关系中的离退休人员等。尽管这些劳动者所做的工作并不比其他人少(甚至可能更多)，但是囿于法律关系的限制，他们的休息权往往得不到司法层面的救济。

第二类，利用综合计算工时制、不定时工作制、计件工资制等特殊工时制度变相加班。在我国的劳动法律体系中，工时制度分为标准工时制和特殊工时制。标准工时制即法律明确规定了每日、每周劳动时间的上限，用人单位安排加班不得超过此上限；特殊工时制是考虑到部分行业、企业、工种的特殊性质，允许用人单位按照自身的生产经营需要安排劳动者在一定期限内连续工作的一种非标准工时制度。两种工时制度的本质区别在于劳动时间与自由时间分配的周期不同，而不是分配的比例不同。换言之，两种工时制度下劳动者的自由时间总长度应当相同，甚至对于一些需要连续工作的岗位应当安排更长的自由时间。但在现实中，一些用人单位以特殊工时制为由，安排劳动者连续工作，却不安排相应的休息休假。这不仅意味着用人单位调整了劳动者工作与休息的周期，更意味着用人单位调整了工作时间与自由时间的比例，而这种行为实质上是打着特殊工时制的幌子长期变相加班。*例如(2009)穗中法民一终字第1313、1314号、(2007)穗中法民一终字第3469号、(2007)穗中法民一终字第3470号、(2011)渝三中法民终字第01032号、(2011)渝三中法民终字第01031号、(2010)青民四(民)初字第538号、(2009)绍越民初字第3号、(2010)沪一中民三(民)终字第3031号等。例如在(2011)渝三中法民终字第01031号中，二审法院认为：“以月为周期进行计算，每人每月的工作时间约为180小时，超过法定工作时间13.36小时,该超出的工作时间应视为延长工作时间或加班，则潘某某理应获得该延长部分工作时间的报酬。”或在MS177中，法院直接依据《工资支付暂行规定》第十三条最后一款的规定，认为：“实行不定式工作制度的劳动者，不执行加班加点工资制度，故原告要求被告支付加班加点工资和赔偿金的诉讼请求本院不予支持。”

第三类，合同约定工资中列明已包括加班工资。加班工资应当根据劳动者具体加班的时间以及法律规定的加班工资比例来具体计算。一些用人单位在合同中约定工资构成中包括了一定数额的加班工资，这种行为存在两方面的问题，一方面它侵害了劳动者是否同意加班的自由；另一方面它违反了加班工资法定的计算方式。*例如(2013)穗萝法民一初字第497号、(2009)穗中法民一终字第2262号、(2012)万法民初字第06702号、(2012)万法民初字第06700号、(2007)穗中法民一终字第2506号等。例如在(2009)穗中法民一终字第2262号中，根据《广东省工资支付条例》第十七条规定，用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视作未支付相应的工资报酬。所以，本案中如果权利人能够证明其实际加班时间对应的加班工资多余合同约定中的“固定加班工资”，其就两者之间差额仍能主张权利。

第四类，合同约定加班工资以基本工资为基础，津贴、补贴等不作为计发加班工资依据，或将加班工资拆分为各种名目的福利。加班工资的实质是劳动者的劳动所得，而非福利，其计算方法应当是根据劳动者日平均工资乘以一定的系数，日平均工资则是根据上年度工资总额除以年工作日天数。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》工资总额由6部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。因此，加班工资的基数应当是日平均工资，而非工资明细上的基本工资。甚至一些用人单位还在日平均工资计算方式上与劳动者玩文字游戏，用月收入除以30天的方式计算日平均工资，而不是依照法定月平均制度计薪日21.75天计算，如此劳动者的日平均工资则少于法定数额。*例如(2009)穗中法民一终字第4053号、(2009)穗中法民一终字第4050号、(2009)穗中法民一终字第4054号、(2009)穗中法民一终字第4052号、(2009)穗中法民一终字第4051号等。例如在(2009)穗中法民一终字第4053号中：“合同约定广州市月亮贺卡有限公司根据邓某某的工种定为不定时工作制，邓某某的基本工资为690元/月，津贴6910元/月，并约定加班工资以基本工资按劳动部门有关规定计算，津贴不作为计发加班工资的依据。”

第五类，主张休假工资不属于劳动报酬，不适用劳动仲裁特别时效规则。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，拖欠劳动报酬争议适用特别时效，即劳动关系存续期间不受仲裁时效限制，但是，劳动关系终止的，应当自终止之日起一年内提出。有的用人单位主张休假工资(例如带薪年休假工资)不属于劳动报酬，其仲裁时效应当从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算。*例如(2010)港北民初字第304号、(2009)港北民初字第1834号、(2011)杭江民初字第1413号、(2011)杭江民初字第1412号等。这种情况中，在用人单位工作多年的劳动者一旦因休假工资发生纠纷，往往被告知只能主张仲裁时效一年内的休假工资，超过一年仲裁时效的部分则不被法律所保护。而事实上，休假工资是否属于劳动报酬应当视具体情况而判断。以带薪年休假为例，对职工应休未休的年假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。有一种观点认为，法律明确规定的300%为工资报酬，且依据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》加班加点工资属于工资总额构成的一部分，因此应当适用劳动争议仲裁特别时效的规定，这也是本文所持的观点。另一种观点则认为，在这300%中，1/3是该职工正常提供劳动的对价，即劳动报酬，这部分应当适用劳动争议仲裁特别时效；而剩下的2/3则属于福利，不属于工资总额构成，不适用劳动争议仲裁特别时效。

第六类，利用法人独立性与实际工作单位之间的相关性规避劳动法律责任。这种情况通常是指一个老板同时拥有A和B两家公司，劳动者先与A签订劳动合同，随后解除与A的劳动关系，继而与B签订劳动合同。因为A与B之间为同一个老板，所以在劳动合同发生变动的时候，劳动者出于保住工作等原因的考虑，并不能够就其与A之间的休息权纠纷及时提出异议。而当其在B工作超过一定期限以后，他与A之间的休息权纠纷便可能因超过仲裁时效而丧失胜诉权。*例如(2012)乌中民五终字第605号案中，判决认为：“物业公司于2008年6月注册成立；投资公司与物业公司均系独立法人。……法律规定，劳动者与用人单位因拖欠报酬发生争议的，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。而漆新宁在与投资公司的劳动关系终止一年之后，才申请仲裁，已超过仲裁时效。”

在以上六类休息权侵权行为中，多数是对自由时间及其经济补偿利益的双重侵犯(第一类、第二类、第五类、第六类)，也有单独侵犯自由时间经济补偿利益的情形(第四类)，甚至有单独侵犯自由时间利益的情形(第三类)。前两种情形基本构成了一般认识的休息权侵权，而单独侵犯自由时间利益的情形却较为少见。人们普遍认为，只要按照法律规定支付了相应的加班加点工资，就不构成侵权。而事实上，自由时间的核心就在于劳动者可以自由支配。因此，加班是否自愿也是休息权保护的合法利益之一。换句话说，在理论上，只要存在强制加班，即便支付了加班工资，也同样构成侵权。可见，针对前文分析得出的两种不同类型的利益(自由时间利益及其经济补偿利益)，也存在两种不同类型的侵权行为：强制加班以及拒绝支付加班工资。由于实践中二者往往同时出现，所以这种区分突显的是理论上的差别，因此可将其称之为“基础侵权行为”。

四、基础侵权行为的理论框架

尽管基础侵权行为“强制加班”与“拒绝支付加班工资”在法律实践中常常被混作一谈，但从理论的角度分析，两者之间却存在着本质的差别，前者侵犯的是休息权所保护的根本利益，即自由时间利益；后者侵犯的则是自由时间的替代利益，即经济补偿利益。

(一)基础侵权行为之一：强制加班

休息权所保护的根本利益是人的自由时间。在法定休息权里，强制加班侵害的就是权利人的自由时间利益。自由时间利益实际上是由两个层面的内容构成:一个是客观存在的时间，例如国庆节假期、8小时工作时间以外的其他非工作时间等；另一个是权利人如何使用这部分时间的自由。因此，强制加班行为也可以表述为违背权利人意志自由，限制权利人对非工作时间的支配。

强制加班的方式多种多样，按照强制的来源可以分为外部强制与内部强制。外部强制是指来自权利人之外的直接干预，例如工厂老板甲要求工人乙加班，甲对乙的要求便是一种外部强制。这种干扰因素的特点在于直接来自义务人明确的意思表示。内部强制是指来自权利人自身的干预，权利人会因为考虑各种因素(如保住工作、晋升等)而放弃自己休息的权利。

内部强制不同于外部强制的直接性，它更多的是通过权利人的心理因素起作用，所以可以说这是一种间接的强制。“人类在很多方面和其他动物不同，其中之一是，他乐于从事哪些本身未必令人愉快的事情，因为这些事实是实现他想要达到的目的的手段。”[7](P52)权利人会为了寻求某种潜在的积极利益而放弃休息权，例如出租车司机宁愿放弃吃饭与午睡的时间多跑几趟车以换取更高的收入。同样，权利人也会为了避免某种潜在的损失而放弃休息权，例如某些从事技术要求较低工作的工人由于可替代性强而面临更高的失业风险，面对工作压力他们只能牺牲部分自身利益来换取工作的保全。这两种不同的心理因素对应着两种不同的内部强制：自愿的内部强制和被迫的内部强制。应该说，不论是外部强制还是内部强制，对休息权的干预都应当综合考虑，多种强制因素综合最终构成了有效的干预。

(二)基础侵权行为之二：拒绝支付加班工资

拒绝支付加班工资行为与强制加班行为存在一定的关联，但它们之间并不存在必然联系。拒绝支付加班工资基于的事实是存在加班行为，而不论加班行为是强制产生的还是协商一致产生的。因此，从理论上来说，拒绝支付加班工资可以单独构成一种侵权行为，即劳动者与用人单位协商一致加班，但用人单位拒绝支付加班工资。

尽管休息权的初衷是为了保障权利人享有充足的自由时间，但适当的加班仍然是被认可的，前提是应当征得劳动者同意，并对加班作出补偿。补偿的方式不外乎补休、调休或支付加班工资。补休、调休是以时间的形式对被占用的时间作出补偿，而支付加班工资则是以经济利益的形式对被占用的时间作出替代补偿。“以时补时”与“以钱补时”之间存在着很大的差别。“以时补时”通常发生在因工作需要而急需人手或工作性质要求连续作业的情况下，此时用人单位占有劳动者的劳动时间总体上并未增加，劳动者通常也不会因此而得到额外的经济利益。但“以钱补时”则是以超出平常工作收入多倍的加班工资换取劳动者更多的劳动时间。相比较而言，后者比前者更容易诱发休息权侵权行为的发生，这一现象可以从加班工资存在的意义中予以证明。

首先是人的需求。超出平时工作收入多倍的加班工资对部分劳动者来说具有很大的诱惑，一方面原因是劳动者的经济状况，使得他们常常将经济利益作为出来打工的主要目的，甚至唯一目的。另一方面原因是部分劳动密集型企业不能给劳动者提供良好的休息休闲环境，这使得劳动者即便有自由时间也不知道该干什么或能干什么。*2011年12月19日数百名工人聚集在广东省佛山市一家公司门口，通过罢工的方式要求企业安排加班。工人们表示，此前周末经常加班可以拿到双倍工资，那时每个月能拿到3000块左右，如今没加班就只有1500多元。“我们是农民工，只想多挣一些钱”许多工人表达了这样的愿望。搜狗百科.12·19广东佛山工人聚集要求加班事件.http://baike.sogou.com/v69670185.htm .访问时间：2017-03-10.由此可见，多倍加班工资在特定的情况下会诱使劳动者放弃休息的权利。

其次是经济规律。剩余价值规律是资本主义运行的基本经济规律，追逐剩余价值的过程实际上就是对劳动者的自由时间不断挤压的过程。[8](P120)加班工资在这个过程中扮演着双重角色，从积极方面出发，加班工资起到了缓解劳资冲突的重要作用。在工时制度出现之前，劳方与资方就工作时间、工资的约定就构成了双方法律关系中最基本也是最重要的部分，而此时劳动者的时间分配实际上完全受制于资本家。资本家有追逐剩余价值的本能，而劳动者也有休息休闲的需求，两者便在时间分配问题上产生了重大矛盾。当工人运动将工时制度推上历史舞台后，这一矛盾得到了制度上的缓解。但真正起到缓解双方矛盾的经济工具并非劳动时间的直接减少，而是支付更高的加班工资，因为它在一定程度上允许资本家继续占有劳动者的自由时间，同时又要求资本家对劳动者支付高于平常收入的经济报酬。然而，加班工资作为一种经济工具，只是缓解了劳资双方在时间分配问题上的矛盾，而并未真正解决这一问题。同时它还带来了一个潜在危机，即人们(包括资本家与部分劳动者)误认为支付了加班工资的加班行为就不存在侵权，于是强制加班在加班工资的背书下仿佛就具备了正当性。可见，加班工资用“以钱补时”的方式对劳动者休息权受侵害作出了经济补偿，由于这种方式有一定的积极意义，并且被法律所承认，因此休息权的现实纠纷几乎都转变成了加班工资支付纠纷。

(三)二者之间的博弈、共生与法律评价

强制加班侵害的是休息权所保护的根本利益，即自由时间利益。而拒绝支付加班工资侵害的则是自由时间的替代利益，即自由时间的经济补偿利益。自由时间利益来自该权利的固有属性，而经济补偿利益则来源于休息权制度博弈过程中的各方妥协。任何一项经过博弈而产生的法律制度，都不仅仅是保护某一方的权利。休息权相关的法律制度也是如此，它产生的初衷是为了保障工人享有必要的自由时间，然而通过劳资双方的博弈，这项制度实际上只是达成了一种平衡，即一方面要保障工人享有必要的自由时间，另一方面也要保障资本家仍能够追逐剩余价值。因此，在制度化的休息权里，它不仅包含着对劳动者自由时间利益的保护，也包含着因制度博弈、妥协而形成的自由时间的经济补偿利益。自由时间的经济补偿利益，通常表现为各种形式的加班工资。因此，拒绝支付加班工资本质上就是对休息权博弈共生关系的破坏。拒绝支付加班工资行为从形式上看侵犯的是权利人的金钱债权，不过这项债权并不同于一般的契约之债、不当得利之债或无因管理之债，这项债权是由用人单位的拒付行为而产生的侵权之债，债权的请求权基础来自于《劳动法》《职工带薪年休假条例》《女职工劳动保护特别规定》等法律法规的明确规定。

前文已经讨论过法律对加班行为的评价并非完全禁止，而是在尊重劳资双方各自利益的前提下，允许双方通过协商的方式合理安排加班。例如从《劳动法》第四十一条对于延长工作时间的规定(即日常所说的“加点”)可以看出，我国法律对劳动者自由时间利益实行的是弹性保护，即允许在一定条件下缩减权利人的自由时间。但对于缩减的自由时间的经济补偿利益，法律采取的则是严格保护。

由此可见，法律对于拒绝支付加班工资行为的评价以及具体的侵权责任都是明确的。法律不仅禁止拒绝支付加班工资的行为，而且还设置了赔偿金来加重对逾期不支付行为的惩罚。相比较加班行为的弹性保护，法律对拒绝支付加班工资的态度要更为严厉。

五、综合侵权模式的构造

在前文总结的侵权行为的具体表现中可以发现，现实中的休息权侵权行为，多数是强制加班行为与拒绝支付加班工资行为的综合侵权。而在司法实践中，侵权的法律后果却往往只反映在拒绝支付加班工资这一个行为上。原因在于现行法律法规对自由时间的经济补偿利益遭受侵害的情形规定较为明确，而对自由时间本身遭受侵害的情形除了转化为支付加班工资以外几乎没有规定其他法律后果。因此，司法实践中强制加班的法律后果往往等同于拒绝支付加班工资的法律后果。这也导致了人们普遍认为只要足额支付了加班工资就不构成侵犯休息权。可见，休息权侵权行为作为一个综合机制的整体性亟待澄清。

本文试图借助两种基础侵权行为，把形式多样的具体侵权行为系统化、程式化，构建一个能够解释、便于操作的理论模型，如图2所示。

根据基础侵权行为之间的不同组合，可将综合侵权模式分为四种。

(一)协商一致加班+支付加班工资

用人单位与劳动者之间协商一致加班，并支付了加班工资。在这种情况中，如果协商的加班时间不超过《劳动法》等法律法规关于工作时间的强制性规定，那么则不构成侵权。但是，如果协商的加班时间超过了法律的强制规定，那么超过法律限度的部分归于无效。因为侵权行为中的受害人同意“不得违反法律的强行性、禁止性规定”。[9]

此种模式在理论上存在较大的争议，人们常提出这样的疑问：休息权如果是权利，那么能否被放弃？应该说，在法律对工时制度做出规定之前，人的自由时间能否放弃还只是一个单纯的契约自由问题。但当社会法逐渐兴起，福利国家的理念逐渐深入人心，人能否放弃其最低限度的自由时间则不仅仅由双方契约所决定，还应当考虑到法律对该行为的评价。因此，在法律实证主义看来，法律所规定的最低限度的自由时间是不能突破的。那是否意味着权利人不能与用人单位协商一致加班超过法律的最低限度呢？换句话说，休息权能不能被放弃呢？其实，这个问题不应当从权利人的角度来回答，而应当从用人单位的角度来回答。法律上关于工时限度的规定，是通过为用人单位设定义务的方式来赋予劳动者权利。换句话说，工时限度首先是用人单位应当履行的义务。权利意味着权利主体拥有支配自身权利的自由，即便是最高权利的生命权，法律也只能通过“禁止杀人”这样的方式来为他人设定义务，至于自杀的情况，绝大多数国家的法律并未予以禁止或者惩罚。同理，法律关于工时限度的规定，用人单位有义务遵守。尽管权利人可以处置自身权利，但用人单位却不得违反法律义务。因此，在用人单位与劳动者协商一致加班超过法律规定的情形中，承担违法责任的是用人单位，而非劳动者。所以，协商一致加班，即便支付了加班工资，但是超过了法律规定的工时上限，仍然构成休息权侵权。

可见，但凡超过法律规定的工时限度，用人单位即构成对劳动者休息权的侵犯，而不论其是否与劳动者协商一致加班，也不论其是否支付加班工资。因此，在后面的若干种类型中，我们只考虑加班不超过法律限度的情形。

(二)协商一致加班+拒付加班工资

用人单位与劳动者协商一致加班，但用人单位拒绝支付加班工资。此种情况下，加班行为已经争得了劳动者的同意，所以加班并不存在违背劳动者意愿的情形，且加班总时间不超过法律规定的限度，属于合法加班。但用人单位不(足额)支付加班工资的行为却直接损害了劳动者自由时间的经济补偿利益。因此，该情形属于休息权基本侵权模式中的“拒绝支付加班工资”模式。

(三)强制加班+支付加班工资

用人单位安排加班不征得劳动者同意，违反了《劳动法》第四十一条规定的加班之前提条件“生产经营需要，经与工会和劳动者协商”。为了规避这一法律责任，现实中有的用人单位将诸如“凡是单位安排加班劳动者均知情并同意加班”的条款写入劳动合同或协议，这显然是违法的约定，当属无效。因此尽管用人单位支付了加班工资，也不能免除其强制剥夺劳动者自由时间的法律责任。但是在司法实践中，不仅是侵权人与权利人，甚至包括一些司法机关，也认为这样的情形并不违反法律。因为，在现行法律体系中，强制加班的违法后果就是支付加班工资，而补偿金或赔偿金只有在逾期不支付加班工资的情况下才会出现。所以，当用人单位按时足额支付加班工资时，似乎已经履行了法律义务，即法律后果已经成为现实，这种情形前文已在基础侵权行为之强制加班中做了讨论。需要再次指出的是，强制加班的法律责任与支付加班工资的法律责任应当有所区分，否则“强制安排加班，但支付加班工资”的情形就不构成侵犯休息权，这显然违背了法律与情理。

(四)强制加班+拒付加班工资

在第四种综合侵权模式中，侵权行为包括了强制加班与拒绝支付加班工资两种，而受损害利益也包括自由时间利益和自由时间的经济补偿利益两种，通过一个案例来予以说明。

2007年发生在广东省广州市的“吴某与番禺锦某纺织漂染有限公司劳动争议纠纷上诉案”(案件编号：MS179)中，用人单位要求吴某每日工作12小时，吴某因体力不支在工作期间睡着，用人单位以此为由单方面解除了与吴某的劳动合同，吴某遂将用人单位告上法庭，主张用人单位应当支付加班工资。该案有两个主要争点，第一，用人单位与吴某约定每月工作28天、每日工作12小时是否合法；第二，用人单位主张吴某的工资构成中包含了加班工资是否成立。第一个争点涉及吴某的自由时间利益是否受侵犯，第二个争点则涉及自由时间的经济补偿利益是否受侵犯。具体分述如下。

首先，加班导致吴某的自由时间利益受到了侵害。根据《劳动法》第三十六条关于国家工时制度的规定和第三十八条休息日最低保障的规定可知，用人单位安排吴某每月工作28天、每日工作12小时的行为已经违反了法律关于工作时间的强制规定，应属违法，即便两者就该问题有约定，该约定也因违法而归于无效。因此，不论吴某与用人单位之间是否就工作时间达成约定，用人单位安排吴某每月工作28天、每日工作12小时的行为已经侵犯了吴某的自由时间利益。

其次，用人单位未支付吴某加班工资，致使其自由时间之经济补偿利益受到侵害。用人单位主张吴某的工资构成中包含了加班工资，但用人单位提供的工资明细中并不能证明以上主张。而根据《广东省工资支付条例》第十七条第二款规定：“用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。”可见，吴某的自由时间补偿利益也受到了侵犯。

休息权侵权行为的认定，关键在于对该权利客体的认识。通说认为，权利的客体包括物、行为以及与人身相关的其他精神财富。随着知识产权的诞生，智力成果已经成为权利的客体。而随着休息权的产生，自由时间作为一种利益也具备了成为法律权利客体的可能。从经验出发，本文通过对大量判决文书中权利人诉求的统计发现，司法实践中休息权的合法利益包括自由时间及其经济补偿利益。经济补偿利益是一种财产利益，但自由时间利益是人格利益还是财产利益？在逻辑上又该如何界定？

对于时间，古往今来，哲学、物理学、社会学等领域都曾有过丰富的探讨。而自由时间则不同于自然科学中的时间概念，本质它是一种社会时间，它是人类社会框架的产物，同时也参与社会框架的调整。[10](P14)马克思认为：“时间实际上是人的积极存在，它不仅是人的生命的尺度，而且是人的发展的空间。”[11](P532)“满足不同需要的各种活动在人的整个时间中所占的比例，可称之为时间的构成或社会时间的结构。这种结构决定这人类发展空间的广度和深度。……这里说的时间结构，大体来说，由必要劳动时间、剩余劳动时间和自由时间等要素所构成。”[12]在这一过程中，起决定作用的正是劳动。劳动一方面将自然时间转变为社会时间，另一方面也将社会时间再次区分为劳动时间和自由时间。从雇佣劳动者的角度出发，“为了以人的方式生存下去并发展自己，他们会努力争取缩短劳动时间，扩大自由时间”。[13]正如马克思所言“工作日的缩短是根本条件”。[14](P927)

可见休息权中的自由时间与马克思政治经济学中的自由时间概念最为接近，它们均指在社会时间中与劳动时间(更准确地说应该是异化劳动时间)相对的那部分时间。不同的是，政治经济学的研究对象是生产关系，即人们在社会生产活动中形成的社会经济关系，它包括生产、分配、交换、消费过程中的各种经济关系。而法学的研究对象包括但又不限于生产关系，从内容来看，它涵盖了社会生活中各个方面。因此，法学视野下的自由时间，比政治经济学中的自由时间具有更丰富的内涵，它不仅在形式上要考虑与异化劳动时间相对，在内容上更要考虑人、社会、自然之间的发展关系。

因此，经验层面的分析对司法实践中休息权侵权行为的认定能发挥一定的帮助。而探求更深层次的休息权侵权行为的理论构成，发现休息权实现过程中存在的理论误区与制度缺陷，则需要借助马克思的劳动异化理论与自由时间理论展开进一步分析。

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