反思与重构：当事人陈述分化的中国进路

司吉梅

(西南政法大学 法学院，重庆市 渝北区 401120)

引言

当事人在民事诉讼程序中具有双重身份，一是作为辩论主体提出事实主张，所作陈述具有解明案情、提供诉讼资料*诉讼资料有广义与狭义之分，广义的诉讼资料指判决基础之一切事实，包含当事人的事实主张和证据资料；狭义的诉讼资料则排除证据资料，其中最为重要且可以与证据资料进行对比的部分是诉讼当事人提出的事实主张，多被特指为辩论。之功能；二是作为证明主体证明案件事实，所作陈述具有证据资料功能。德日将前者称之为当事人听取，后者称之为当事人询问。依据辩论主义*辩论主义作为形成裁判基础资料的一种机制，在内容上包含以下三个层次：(1)直接决定法律效果发生或消灭的必要事实(这被称为主要事实)，只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础；(2)法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础，就这一意义而言，法院也受其约束(自认)；(3)法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据(禁止职权证据调查)。参见：[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，张卫平，许可译，法律出版社2007年版，第329～330页。之第一命题，当事人双方的事实主张形成待证事实，当事人提出的证据资料证明待证事实，证据资料不得补充诉讼资料。但是，作为诉讼资料的陈述与作为证据资料的陈述，因表达主体皆为当事人，表达方式皆为陈述，内容皆涉案件事实，如何对两者进行合理区分是这两种功能发挥的关键。

我国民事诉讼也将当事人陈述规定为八种法定证据之一，但实务中却鲜有作为证据使用。《民事诉讼法解释》第110条虽有当事人询问的说法，但含义却不同于作为证据资料的当事人询问。因此，我国在立法上表现为当事人双重身份混同，法条规定粗疏且相互矛盾，实践中法官也未意识到两者的区别及功能。理论界虽尝试对当事人的双重身份进行分化，但分化标准错误，致使当事人陈述的证据功能无法发挥作用。而法庭调查在前、法庭辩论在后的庭审阶段顺位错误，进一步加剧了当事人陈述双重功能的混淆。以德日民事诉讼对当事人双重身份的合理界分为例，两国皆以当事人陈述在诉讼中的功能为标准，依据辩论主义的基本原理，在观念上对其进行区分，将解明案情的当事人陈述称之为当事人听取，将证明案件事实的当事人陈述称之为当事人询问；在司法实践中，配合法庭辩论在前、法庭调查在后的庭审阶段顺位，将两者置于不同的程序阶段，利用程序标签显著化使其分离具有可操作性；并设置相应的庭审场景，使两者界分显著化。因此，基于当事人询问证据功能的充分发挥考虑，有必要从观念和实践对其作出厘清。

一、当事人询问证据功能弱化之现状

(一)当事人双重身份混同

在民事诉讼中，当事人既可以作为辩论主体通过陈述提出事实主张、解明案情，又可以作为证明主体通过陈述证明案件事实。但我国民事诉讼并未区分解明案情的当事人听取和证明事实的当事人询问，导致当事人陈述证明事实功能的弱化乃至消失。

广义的当事人陈述包括当事人对法律适用的主张、事实存否的主张以及事实存否之说明，[1]甚至包括当事人的情感宣泄。正如王亚新教授所言，诉讼过程中当事人有关事实的陈述与己方的要求主张或意见观点等混合在一起而构成一般意义上的辩论，可以说是一种普遍而自然的状态。[2]在广义的当事人陈述中，事实存否的主张和事实存否之说明为事实性陈述，有关法律适用的主张和情感宣泄为非事实性陈述。当事人听取与事实存否的主张部分相对应，当事人询问与事实存否之说明部分相对应。因此，广义的当事人陈述包含当事人听取和当事人询问，但不限于此。作为证据资料使用的狭义的当事人陈述仅指当事人询问。我国2012年《民事诉讼法》第63条作为八种法定证据的当事人陈述，在立法意旨上应指当事人询问，但由于没有对当事人听取和当事人询问进行区分，在措辞上以广义的当事人陈述来表示当事人询问，从而导致在实务中“不仅从案卷的记录上完全无法区分当事人的主张或辩论与当事人陈述(即当事人询问)，而且接受访谈的许多法官都承认，自己几乎从没考虑过这种区别，也未感觉到有做这样区分的必要”。[3]广义的当事人陈述在概念的外延上过宽，混淆了当事人听取和当事人询问，导致当事人询问证明功能无法发挥。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第110条首次在民事诉讼立法中使用了“当事人询问”的称谓。但笔者以为，我国民事诉讼立法上所称“当事人询问”并非大陆法系国家的证据意义上的当事人询问，而是一种泛化的称谓。根据该条规定“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问”，该条虽然采用了“当事人询问”的称谓，但并没有对当事人询问的具体内容和询问条件进行明确，将对当事人就案件事实的询问交由法院自由裁量，法官对当事人的询问，内容可能是基于了解案情之需要，也可能是基于特定证明主题之需要，如果基于前者，则为当事人听取，基于后者则为当事人询问。如此不加区分、概括而模糊的规定，很难将其理解为证据意义上的当事人询问。

(二) 立法规定粗疏且相互矛盾

首先，立法规定粗疏体现在关于当事人陈述的法条数目较少。在法条数目上，直接涉及当事人陈述的法条在立法层面有两条，在司法解释层面有四条，*分别是2012年《中华人民共和国民事诉讼法》第63条及第75条、2014年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第111条、2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条及第76条。与德日两国对当事人听取和当事人询问立法的详细规定相比，我国对当事人陈述的立法实显单薄。纵观我国现行民事诉讼法及其司法解释，均未对解明案情的当事人听取和证明事实的当事人询问进行区分，也未明确作为证据资料的当事人陈述如何适用，导致法官在实务中对当事人陈述适用上的混乱。立法上的付之阙如，导致了实务中的力有不逮。

其次，法条之间相互冲突。2012年《民事诉讼法》第63条虽将当事人陈述定位于八种法定证据之一，但该条规定却与同法第138条相冲突。依据2012年《民事诉讼法》第138条之规定，我国庭审调查一开始就是当事人陈述。庭审开始之后，在核对当事人信息、告知当事人诉讼权利义务等事务性工作后，法官宣布进入法庭调查阶段，首先由原告宣读起诉状，被告针对原告起诉状进行答辩，法官根据原被告的陈述总结庭审争议焦点。从此意义上看，我国法庭调查中的当事人陈述在功能上应为提出主张、解明案情，即德日民事诉讼法上的当事人听取。《民事诉讼法》第138条中所用“当事人陈述”表面上与第63条的“当事人陈述”相同，但从庭审实际来看，则为案情解明功能的当事人听取，与第63条作为证据资料的当事人陈述(即德日民诉法上的当事人询问)具有本质意义上的不同。因此，处于庭审调查阶段的原本应为证据资料的当事人陈述，在实际上却表现为解明案情的诉讼资料。立法将当事人陈述定位于证据资料，实务中当事人陈述却发挥着诉讼资料之作用，两者明显存在矛盾。

(三) 分化理念存在错误认识

理论上，为使当事人陈述证明功能发挥作用，学者们意图明晰当事人询问和当事人听取之界限，将当事人询问从广义的当事人陈述中分离出来。由于当事人听取和当事人询问均为当事人关于案件事实的陈述，其分离需要经过两个过程：一是将广义的当事人陈述中的事实性陈述分离出来，二是将事实性陈述中的当事人询问与当事人听取分离。前一过程的分离，由于事实性陈述和情感宣泄、法律适用等非事实性陈述有明显的不同，在实务中没有困难；后一过程的分离，因当事人陈述在内容上均表现为对案件事实的陈述，分离难度较大。目前，关于当事人听取和当事人询问的分离标准，主要有两种观点：一种是价值分析法，另一种是功能分析法。*此处借用了何文燕老师的对当事人陈述内容分类的整理，在其《我国当事人陈述制度之检讨与重构—兼评民诉法〈修改建议稿(第三稿)及立法理由〉第十七章》一文第161～162页将当事人陈述的内容划分的两种观点，分别称为价值分析法和功能分析法，这两种分类方法基本上涵盖了当前学界对当事人陈述内容划分的所有方式。国内持价值分析法的学者，可以参见以下文章：(1)李浩：《当事人陈述：比较、借鉴与重构》，载《现代法学》2005年第3期;(2)王福华：《当事人陈述的制度化处理》，载《当代法学》2004年第2期;(3)陈文曲：《民事诉讼当事人陈述独立证据价值之否定》，载《学海》2007年第5期。持功能分析法的学者可以参见以下文章：(1)王亚新、陈杭平：《论作为证据的当事人陈述》，载《政法论坛》2006年第6期;(2)何文燕、刘波：《我国当事人陈述制度之检讨与重构—兼评民诉法〈修改建议稿(第三稿)及立法理由〉第十七章》，载《法律科学》2007年第2期。价值分析法在当事人听取和当事人询问的分化上占主流地位，但这种划分标准得出的结论却使当事人陈述无法作为证据使用，或是当事人陈述证明功能极弱，这也是我国当事人陈述证明功能无法发挥作用在观念上的原因。

价值分析法以当事人陈述利己与否为划分标准，将当事人就案件事实所作陈述分为不利陈述与有利陈述。*也有将当事人陈述分为积极陈述(有利陈述)和消极陈述(不利陈述)，这与上述的分法并无本质差异，两者均应归入价值分析法的范畴。参见王福华：《当事人陈述的制度化处理》，载《当代法学》2004年第2期第18页。将不利陈述看作自认，属于免证事实，不能作为证据使用；将有利陈述作为待证事实，属于证明对象，也不能作为证据使用。由此得出的结论就是当事人陈述不能作为证据资料使用或者作为证据资料使用的当事人陈述缺少正当性。[4]事实上，当事人陈述在诉讼中的证明功能已经成为不争事实，两大法系的主要国家均认可当事人陈述的证据功能。功能分析法则以当事人陈述在诉讼中的功能为标准，将当事人就案件事实的陈述划分为解明案情的当事人陈述和证明案件事实的当事人陈述，分别称之为当事人听取和当事人询问，当事人听取在审前阶段着重于争点整理和限缩证明范围，在庭审阶段的作用在于平衡当事人辩论能力的差异，加强当事人诉讼权利的保护，[5]当事人询问作为证据资料使用。

二、当事人询问证据功能弱化之成因

民事审判方式改革过程中，当事人主义诉讼模式和法律真实主义等制度框架构建前行。但是，由于历史原因，证据立法理念、庭审阶段顺位、法官意识等细节方面却未配合宏观制度构建进行微观跟进。因此，当事人双重身份混同和当事人询问证据功能弱化之根本原因，在于民事诉讼制度宏观架构与微观调整的不协调。

(一) 历史原因

我国在1982年以前没有成文的民事诉讼法，民事诉讼审判方式基本上是照搬苏联的民事诉讼模式，苏联民事诉讼采超职权主义诉讼模式和客观真实原则。在客观真实原则的导向之下，查明案件事实成为法官的职责，全部庭审服务于这一目标，在裁判基础资料的提供上，职权主义成为必然的选择。由于客观事实可能与任何一方当事人主张的事实不同，也可能与当事人自认的事实不同，[6]因此，法官可以超越当事人的事实主张做出判断，可以为查清事实主动收集和调查证据，当事人沦为诉讼的客体，当事人陈述在诉讼中的功能只能是证据调查之对象，调查结果只能作为证据资料使用。相应的，当事人陈述的功能也只限于证明功能，体现在立法上就是将当事人陈述不加区分直接规定为法定证据种类。民事审判方式改革之前，我国民事诉讼效仿苏联民事诉讼模式，受其影响，在民事审判模式上采用职权主义诉讼模式，法官可以超越当事人的事实主张进行事实认定，整个民事诉讼服务于发现客观真实这个目标，至于当事人陈述到底是解明案情的事实主张，还是证明事实主张存否的证据资料当然无细致区分的必要，将当事人陈述一律定位于证据资料则不难理解。

一方面，改革开放以后，随着市场经济的发展，民众经济活动日益增多，各类经济纠纷呈现出复杂化和多元化态势，私权自治在经济交往中的重要性显得愈发重要，民事诉讼领域职权主义诉讼模式日益不能适应经济社会发展的需要。另一方面，随着理论的深入研究，当事人主义诉讼模式在我国民事诉讼中得以确立。早期民事诉讼研究着重于我国民事诉讼体系化、框架化的建设，如当事人主义、辩论主义等制度与原则的引入，但对与此类原则相应的立法细节的跟进上，则存在疏忽，缺少细化。随着司法改革的不断深入，民事诉讼立法虽日趋完善与精细，但是立法细节的跟进和法官意识的转变，仍需假以时日。因此，立法对当事人的双重身份未予明确，法官意识对当事人陈述的双重功能不做区分，实无惊奇。

(二) 庭审阶段顺位逻辑错误

庭审阶段顺位设置不合逻辑是当事人陈述证明功能不能有效发挥的又一原因。我国庭审阶段顺位深受苏联影响，在庭审阶段顺位上，苏联以客观真实主义为追求，庭审的主要功能便是实施证据调查，但在庭审阶段构造上却又分为证据调查和法庭辩论前后两个阶段，证据调查在前，法庭辩论在后，这造成了两者在功能上的重复。[7]从审判逻辑来看，法庭辩论解明案情、确定争点，提供诉讼资料，法庭调查证明争议事实，提供证据资料，后者不得补充前者。我国和苏联的庭审阶段均将法庭调查置于法庭辩论之前，将法庭辩论的功能定位于进一步查明事实，即将法庭辩论作为事实调查之补充。依此推论，我国法庭庭审实为单一功能的事实调查，即法庭调查和法庭辩论在实质上均为事实调查。

大陆法系德日两国的庭审阶段也分为法庭辩论和法庭调查，在庭审阶段顺位上，法庭辩论在前，法庭调查在后。在法庭辩论阶段，作为辩论主体的当事人的陈述实现了解明案情、限缩争点之功能，以利后续庭审调查之有的放矢；在法庭调查阶段，作为证明主体的当事人的陈述对事实主张进行证明。由此，遵循了辩论主义证据资料不得补充诉讼资料的基本内涵，也在程序的阶段性上将当事人听取和当事人询问做出显著区分。

与德日相比，我国庭审阶段顺位的庭审阶段并不符合思维的逻辑。在传统职权主义诉讼模式下，查明事实是庭审的唯一目标，将后置的法庭辩论作为前置的证据调查之补充，旨在进一步查清事实，当事人在诉讼中只能成为证据调查对象，法庭辩论和法庭调查的顺位也无区分必要，更不必要求法官在实务中对解明案情的当事人听取和证明事实的当事人询问进行区分了。由上述观之，我国民事诉讼在实质上并不存在真正意义上的当事人询问，或者说当事人询问的证据功能完全被弱化乃至消失。

随着当事人主义诉讼模式与法律真实原则在我国民事诉讼中的确立，当事人在民事诉讼中的角色发生转换。法官赖以做出制裁的基础资料由当事人提供，当事人由诉讼客体转换为诉讼主体。与此相应，当事人在诉讼中由原有的证据调查对象的单一身份，分裂为辩论主体和证明主体的双重身份，分别对应事实主张之提出和证据事实之提出。由此，当事人陈述也应分为当事人听取和当事人询问，以适应其解明案情和证明事实之功能。在庭审的阶段化上，也应依辩论主义之内涵，分为限缩争点的辩论阶段和查明事实的调查阶段，并且在顺序上改为法庭辩论在前法庭调查在后的合理顺序，限缩争点确定审理对象在前，证明争议对象在后，以契合辩论主义之要义。事实上，当事人陈述在立法和实务上并未配合诉讼模式转换与法律真实原则确立做出相应调整，致使当事人询问制度未在我国立法上明确，理论与制度向前，立法细节上滞后。由此，引起了实务上的混乱和当事人陈述证明功能之弱化。

(三)当事人询问分化标准错误

作为事物的划分标准，必须明确、具体、稳定。如果标准不具有客观稳定性，事物的内涵则具有不确定性。在当事人询问的分化标准上，价值分析法在证据评价领域立足于当事人对事实性陈述的主观感知，不具有确定性；功能分析法则关注当事人陈述在民事诉讼中的功能，具有客观稳定性。价值分析法的不确定性决定其不能单独作为分化标准，功能分析法的明确性和稳定性，使当事人询问分化成为可能。

首先，价值分析法在证据评价领域不能作为当事人询问的分化标准。依据辩论主义第一命题，事实主张(要件事实)由当事人提出，当事人在辩论中未曾提出的事实，法官不得以其为判决基础。因此，事实主张是否利己，当事人有决定权。依据辩论主义第三命题，证据资料由当事人提出，原则上禁止法院主动收集证据，法官依自由心证对当事人提出的证据资料进行评价，以判定事实主张是否存在，亦即证据是否利己取决于法官的自由心证，与提出方的自我感觉无涉。因此，价值分析法适用于事实主张的提出，不适用于证据资料的提出。因为在证据共通原则的要求之下，任何一方当事人提出的证据均会对双方当事人发生作用，当事人提出某个自认为利己的证据，但随着诉讼程序的推进，该证据可能因法官的评价成为对其不利的证据，证据是否利己取决于法官心证对证据的评价，排除当事人个人评价。比如，民间借贷案件中，原告提出被告欠自己10000元未曾偿还，要求被告偿还并出具了借条，法官经审查借条内容发现，借条是真实的，但借条上的记载的内容却显示被告因与原告赌博而输掉了10000元，由此证明原告所主张的债权本身并不合法，最终败诉。由此可见，原告提出的被告欠自己10000元的事实主张是利己事实，利己与否取决于原告自己的感知，而对借条的评价则取决于法官的判断。原告出具的借条是原告认为利己的证据，但最终是否利己取决于法官的评价。因此，价值分析法适用于事实主张提出领域，不适用于证据评价领域，其在证据评价领域具有不稳定性，这决定了其不能适用于当事人询问的分化，否则即得出上文当事人陈述无法作为证据使用的谬论。

其次，功能分析法以当事人陈述在诉讼中的功能为分化标准，契合了辩论主义的内在要求，具有分化标准所要求的明确性。当事人在民事诉讼程序中的双重身份，决定了当事人事实性陈述的复杂性，但是出于辩论主义的要求，划定审理对象范围在前，提出证据在后，当事人没有提出的事实主张，即使在以后的证据调查过程中获得证实，法官也不得将其作为判决的基础，即证据资料不得补充诉讼资料，当事人询问不能补充作为事实主张的当事人听取。由此，当事人询问应当和当事人听取相分离。由于辩论主义在诉讼资料和证据资料的提出上明确了当事人和法院的权限，同时也为当事人陈述的功能明确划分为解明事实和证明事实的功能，奠定了功能分析法作为当事人事实性陈述分化标准的稳定性和确定性。无论案件如何变化，诉讼进程如何推进，当事人陈述的两个主要功能在诉讼中不会改变，这为当事人陈述的划分提供了可能性，而价值分析法中当事人的主观感受却受法官心证结果的影响，致使其不具有分化标准所要求的明确性和客观稳定性。因此，价值分析法只能适用于事实主张之提出，不适用于证据评价领域，在证据评价领域以当事人的主观感知为分化标准，不具有客观稳定性，仅以价值分析法作为当事人询问的分化标准是错误的。

三、当事人询问之分化路径

当事人陈述在民事诉讼中双重功能的分化，首先应在观念上获得支持，此后才能在实践中得以实施。在观念上，功能分析法和价值分析法应共同对当事人陈述之双重功能进行分化，使当事人询问的证明功能得到充分发挥。

(一)当事人询问之观念上的分化路径

在当事人主义诉讼模式下，民事诉讼的审理对象由当事人自己决定，且这种决定对法院具有约束力。在三段论的推论逻辑之下，原告提起诉讼必须明确自己的诉讼请求，诉讼请求即当事人所追求的法律效果，要想实现这种法律效果，当事人必须提出支持或反驳此诉讼请求的事实主张(主要事实或者要件事实)，诉讼、审判处理的对象从原有的生活事实在一定的实体性法律框架和程序的加工调整下成为所谓的“法的事实”，[2]对此事实主张，当事人必须提出相应的证据事实进行证实，依此才能取得所追求的法律效果。当事人如果没有提出相应的事实主张和证据事实，相应的当事人在法律上分别承担主张责任和证明责任。

为了使事实主张和证据事实得以区分，依据辩论主义要义，案件事实被划分为主要事实、间接事实和辅助事实三类。主要事实是在判断出现权利发生、变更或消灭之法律中直接且必要的事实，换言之，是与作为法条构成要件被列举的事实(要件事实)相对应的事实，[8]因此，主要事实与诉讼中的事实主张相对应。间接事实通过经验法则和逻辑规则证明主要事实，而辅助事实用于明确证据能力或证据力(证明能力)，[8]证据事实与间接事实和辅助事实相对应。

如上文所述，广义的当事人陈述包含当事人的事实主张和证据事实，与主要事实(要件事实)相对应的部分为事实主张，即事实存否的主张，这一部分通过价值分析法的作用构成了待证事实，是当事人作为辩论主体所进行的陈述，称之为“当事人听取”。事实性陈述中关于事实主张存否的说明构成了证据性事实，与间接事实和辅助事实相对应，即当事人作为证明主体进行的陈述，称之为“当事人询问”。前者在解明案情的基础上划定了事实审理的范围，确定了证明对象，后者是对前者的证明。当事人事实性陈述正是在辩论主义的要求下遵循各自的功能在各自的领域里发挥着应有的作用。因此，功能分析法为当事人事实性陈述的划分提供了正当的依据，为作为诉讼资料的当事人陈述与当事人询问提供恰当划分的初步标准。

依据辩论主义的第二命题，当事人在诉讼中对于己不利的主要事实的承认构成自认，自认的事实，法院不得做出相反认定。能够作为审理判断对象的只是当事人之间存在实质性对立争议并在法律上具有重要意义的事项。[2]价值分析法适用于事实主张领域，因此，可以将当事人对不利事实的承认从待证事实中去除，明确了法院的审理裁判对象和当事人的证明对象，为当事人询问提供了明确的证明靶子。

由此，功能分析法以当事人陈述在诉讼中的功能为出发点，将当事人陈述划分为作为诉讼资料的当事人陈述(当事人听取)和作为证据资料的当事人陈述(当事人询问)，并分别与主要事实、间接事实和辅助事实相对应，实现当事人陈述的初步划分。价值分析法对当事人听取进一步发挥作用，去除当事人听取中关于自认的部分，明确案件的争点，形成待证事实，为当事人询问的证明树立好耙子。在此基础之上，当事人询问与其他证据资料一起实现对待证事实的证明。如图1所示。

(二)当事人询问之实践上的分化路径

由于当事人听取和当事人询问均是关于案件事实的陈述，均以陈述的方式表达出来，在辩论主义和口头辩论的审理方式结合之后，在实务中究竟该如何具有操作性地将其解明案情功能和证据功能予以区分，最为便捷直观的区分首先便是当事人陈述所依托的程序阶段，即通过区分辩论程序和证据调查阶段加以识别。[7]其次，将两者置于特定的场景进行区分，通过某些相当精巧而具体的程序样式及外观场景(程序外观)来呈示展现作为证据方法的当事人或者作为独立证据种类的当事人陈述，并对其进行审查。[2]从域外司法实践来看，德日在当事人听取和当事人询问上的区分，主要通过两者所处程序阶段、启动方式和特定场景得以实现。

当事人听取和当事人询问在程序阶段上的区分。从诉讼阶段上的划分来看，德国诉讼阶段可以分为审前准备阶段和庭审阶段，庭审阶段主要包括先行的辩论阶段和随后的证据调查阶段，当事人听取存在的阶段限于证据调查阶段之前，即审前准备阶段和庭审中的辩论阶段，当事人询问作为证据资料存在于证据调查阶段。

在审前准备阶段，依据《德国民事诉讼法典》第138条对于事实的说明义务和第139条有关法官释明义务的规定，当事人应对案情作完整而真实的陈述，法院有义务在当事人事实主张提出不足时，要求当事人进行补充。第273条有关期日准备的规定对此进行了具体明确，“命令当事人对其准备书状加以补充或解释，命令当事人提出文书并将其他适当的标的物交存于法院，特别是确定一期间命当事人对应予说明的一定争点加以说明”，[9]当事人听取在审前准备阶段主要作用在于在法官释明之下进行初步的争点整理。依据《德国民事诉讼法典》第278条规定，当事人听取一直持续至本案期日，“法院在本案期日就案件与争议情况进行处理。此时应听取到场的当事人本人的意见”，在此辩论阶段，争点范围特定化和最小化，限定了证据调查的对象。

在证据调查阶段进行的当事人陈述则归于作为证据资料的当事人询问。辩论尽则证据调查始，但是德国法上的当事人询问制度并非在证据调查一开始即告进行，在制度上具有补充性的特色。[10]依据德国法第445条之规定，只有负有主观证明责任一方的当事人在“证据尚未完全提出及未再有其他证据法得以利用”*德国法当事人询问制度于1933年借鉴奥地利民事诉讼法，替代了原有的当事人宣誓制度，由于当事人宣誓作为证据方法具有补充性以及主流观点认为当事人是诉讼的直接利害关系人，因而是最差证人，出于对当事人的不信任，当事人询问延续了当事人宣誓的补充性。日本法承继德国法，在借鉴当事人询问之初也承认其补充性，但在1996年修法时废除了当事人询问的补充性，奥地利民诉法于1983也废除当事人询问的补充性，因此，当事人询问的补充性成为德国法的特色。但是，由于德国证据调查前进行的当事人听取制度以辩论论全意旨的方式与证据调查结果一起起到了证明案件事实的作用，因此，德国法上当事人询问制度的补充性已经大大缓和，并且判例实务也将其解释为一种训示性的规定。参见：姜世明：《新民事证据法论》，新学林出版股份有限公司2009年版，第89页。的情况下，或者“法院依审理及可能已进行之证据调查结果认不足就待证事实之真伪形成确信时”，[10]才得以提出，即在穷尽证据调查后但法官仍不足以形成内心确认时，当事人询问作为最后的证据调查手段使用。因此，当事人询问处于证据调查将近结束的最后阶段。这种程序阶段上的显著划分，使当事人听取和当事人询问明显划分开来。日本民事诉讼法关于当事人询问所处阶段与德国法规定略有不同。在日本民事诉讼法中，由于新法废除了当事人询问的补充性，*日本法第104 条规定，证人询问和当事人询问的申请应当同时提出，该条被认为是当事人询问作为证据方法的补充性被废除的有力证明，但也有学说认为，当事人询问作为证据方法的补充性废除了，但作为程序意义上的询问顺序的补充性依然存在，原因在于日本法第207条规定，当事人询问应在证人询问之后提出。参见：[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平，许可译，法律出版社2007年版，第90～91页。当事人询问的进行并不要求在证据调查的最后阶段进行，甚至在“法院认为适当，可在听取当事人意见的基础上先进行当事人询问”。[8]依据日本民事诉讼法第207条的规定，原则上证人询问在当事人询问之前，但当证人只知晓案件事实的片段时，法官可以将当事人询问置于证人询问之前，但无论如何，当事人询问的归属阶段仍在证据调查阶段，只是其在证据调查阶段的存在时点略有差异。

利用启动条件上的差异区分当事人听取和当事人询问。依据德国法第445、447、448条的规定，当事人询问的启动可以由当事人申请、当事人双方合意、法官依职权*这三种启动方式同时也体现了德国法上当事人询问的补充性，只有采用其他的证据调查无法证明案件事实的情况下，才得以采用当事人询问的方式来证明案件事实，如果采用其他证据调查已经证明了案件事实，则无当事人询问适用之余地。三种方式，其中，当事人双方合意在实践中因当事人之间的利益冲突而适用较少，在此不做多论。依申请询问当事人的情况下，须经由制式的证据裁定命令为之，且限于民诉法第359条第1款之特定证明主题，[10]而当事人听取的启动方式则多采用法官命令的方式(德国法第139条)，仅由法院于言词辩论时为单纯之裁定，[10]是依据诉讼指挥所采取的处置，是否采用由法官自由裁量，[11]并且当事人不到场会受到相应的处罚(德国法第141条)。对于法官依职权启动的当事人听取和当事人询问，区别在于采用的裁定方式不同，当事人询问采用证据裁定，证据裁定必须针对特定的“系争事实”，当事人听取之裁定无须就特定的证明主题，只要法官有解明案情之需要，法官即可裁定听取当事人陈述。与德国不同，日本的当事人听取不具有强制性，当事人不到场不会受到处罚，致使在日本的审判实务上，多在法庭调查前阶段运用当事人询问制度，*确切地说，应该是在证据调查的前阶段进行当事人询问，原因在于日本民事诉讼法废除了当事人作为证据方法的补充性，虽然规定了证人询问就在当事人询问之前，但当证人对只知晓案件事实的片段时，法官会当然将当事人询问置于人询问之前。参见：《日本民事诉讼法》第207条。而少用本人听取(当事人听取)。[11]由此，日本的当事人听取和当事人询问在启动条件上更容易区分。

利用特定的情景对当事人听取和当事人询问进行区分。除在启动外观上的区分之外，在依职权启动当事人听取和当事人询问的情况下，还可以通过宣誓或具结进行区分。《德国民事诉讼法》第452条规定了关于当事人宣誓或具结*具结与宣誓有同等效力，宣誓义务人由于信仰上或良心上的原因，不愿宣誓，应即具结。 参见：丁启明译：《德国民事诉讼法》第484条。(日本法规定在第207条第1款后段)的内容，“当事人一方未宣誓时所作的证言，不能使法院就应证事实的真实与否得到心证时，法院可以命令当事人就其证言宣誓”，[9]宣誓以一种特定的情景外观提示当事人，宣誓或具结后所作陈述作为证据使用，而当事人听取并无宣誓的要求，由此宣誓或具结也成为当事人听取和当事人询问的情景区分。

四、我国当事人询问制度的构建

民事诉讼制度宏观架构与微观调整的不协调是造成当事人询问证明功能弱化的主因，其证明功能在诉讼中良好发挥的关键在于立法理念上的转变和立法细节上的跟进。

(一)立法明朗化：明确区分当事人听取和当事人询问

立法明朗化，应辩论主义之要义，依据当事人陈述在民事诉讼中的功能，将当事人陈述明确划分为当事人听取和当事人询问。随着法律真实和辩论主义在我国民事诉讼中的确立，当事人在诉讼中的主体地位分化为辩论主体和证明主体，与此相应，当事人陈述也应在立法上明确划分为当事人听取和当事人询问，以对应辩论主义下当事人解明案情和证明事实之功能。在明确当事人听取和当事人询问的前提下，应进一步对立法进行细化，明确当事人听取和当事人询问的适用条件和启动方式，丰富现有立法，去除立法粗略化导致的适用模糊，给实务以明确指引。

从当事人询问的适用条件上来看，德国法当事人询问制度的补充性决定其适用条件，但是当事人询问的补充性因限制了法官自由心证的范围、引起当事人藏匿证据、诉讼迟延等而广受批评，因此奥地利等国先后废除了当事人询问的补充性，瑞典甚至明确规定，如果法院要同时询问当事人本人和证人的话，一定要先询问当事人本人，这是为了让法官更能先掌握问题的核心。[11]就我国而言，构建当事人询问制度时，是将其定位于独立的还是补充性的证据方法呢？这是一个值得考虑的问题。对此，有学者支持废除其补充性，认为我国现行民事诉讼法将当事人陈述列于八种法定证据之首，符合当事人陈述的证据性质上的国际立法潮流。但笔者认为，我国实质上并不存在当事人询问，立法所言之当事人陈述在现行法和实务中实为当事人听取，当事人询问证据功能没有发挥作用，因此也谈不上将其作为独立的证据方法。

当事人因与诉讼结果具有直接利害关系，是最差证人，但其也是诉讼的亲历者，因此也是最佳证人。最差证人建立在人性恶的基础之上，但诚如其他学者所言，证人、书证等其他证据方法，仍存在虚假的可能性，不能因当事人陈述可能为假就否决了其证据能力，同时，也不能因当事人陈述可能为真就承认其证明力。将当事人询问作为独立的证据方法，虽有便捷快速查明案情之功效，但也可能导致法官对当事人询问的依赖，法官过于关注当事人询问而忽略了其他证据资料之充实，这种立论建立在对法官的不信任之上。如何定位当事人询问作为证据方法的性质呢？抛开世界范围内废除当事人询问补充性的立法趋势不谈，最差证人和最佳证人之争实为选择信谁的问题，也反映了无论是法官还是当事人都有趋利避害之本能。那么，只有在利益平衡下的合理制度构建才最值得信任。

制度构建首要考虑的因素是当事人陈述在具体案件中的适用是否具有可替代性。从普通人和法官的视角来看，如果有其他能够确定为真的证据，即使在当事人陈述为真的情况下，由于当事人双方存在直接的利益冲突，一般也不会相信与案件有直接利害关系的当事人陈述，除非陈述与其他证据相互印证。这种对当事人陈述的不信任，在当下社会诚信缺失的情况下尤甚，如果直接以当事人陈述作为判决基础，只会导致当事人对判决的不信任，进而导致司法公信力的丧失。在案件事实只有当事人陈述的情况下，无论是普通人还是法官都别无选择，如离婚诉讼中关于感情破裂的认定，如口头合同中权利义务关系的认定，此时法官可以利用经验法则和逻辑规则遵从自己的良心做出裁判，如果依据经验法则和逻辑规则也无法判断的则适用证明责任判决事实主张的陈述方败诉。依此，笔者认为，对于当事人询问补充性的存废问题，应分两种情况，在有其他证据的案件中，遵从补充性原则；在无其他证据只有当事人陈述的情况下，采独立性原则，依据经验法则和逻辑规则进行评定。

(二)庭审阶段顺位合理化：使当事人询问程序标签显著化

庭审阶段顺位合理化，将法庭辩论置于法庭调查之前，使当事人听取和当事人询问程序标签显著化。具体到庭审阶段顺位而言，为配合当事人主义诉讼模式和法律真实之基本要求，我国应改变原有职权主义诉讼模式和客观真实主义下的庭审阶段顺位，将法庭辩论置于法庭调查之前。法庭辩论阶段，通过诉答文书和当事人听取提出具体的事实主张，形成待证事实；法庭调查阶段，针对待证事实进行证据调查，当事人询问作为证据调查的一种方式，对当事人听取形成的待证事实进行证明，起到证据的作用。庭审阶段合理化，使当事人听取和当事人询问分别置于不同阶段，当事人听取位于法庭辩论之前的阶段，当事人询问处于法庭调查阶段。具体而言，结合我国当前部分民众诚信缺失的现状，应确立当事人询问的补充性，将当事人询问设置在法庭调查的最后阶段。如此，根据当事人陈述所处阶段，即可准确区分当事人听取和当事人询问，使当事人听取和当事人询问具有显著的程序标签。这一方面契合了辩论主义的基本要义，另一方面也与我国民事诉讼理论研究方向相一致。从我国民事诉讼的理论研究来看，早年的研究多注重民事诉讼宏观体系的构建，着重于民事诉讼模式、原则、证明责任制度等制度框架的基本构建。但是，随着民事理论研究的不断深入，民事诉讼理论的研究必然向精深推进，以协调宏观体系框架与立法细节上的小冲突。庭审阶段顺位的微调正是民事诉讼程序体系框架下立法细节与相关原则的协调。

(三)当事人询问场景化：明确当事人询问的证人角色标识

当事人询问场景化，将在法庭调查阶段进行陈述的当事人置于证人席上，强化作为证明主体的当事人在证人角色上的场景化。现代民事诉讼遵循严格的司法程序，庭审过程中，法官、当事人、证人等都具有严格的角色定位，每位诉讼参与人在庭审角色中都有自己的“座位”，而法庭空间塑造了程序和秩序理念，限定了主体的角色和活动界限。作为证明主体的当事人，在庭审过程中应当使“观众”感知到其证人角色，同时也应对自身的证人角色有明确的自我感知。通过当事人询问的方式发挥当事人的证据功能，当事人的作用相当于广义上的证人，两者皆以其所知来证明案件事实，具有不可替代性。我国可以效仿德日在当事人询问时的宣誓制度，在对当事人进行询问时，采用证人作证签署的保证书制度，由审判人员告知其如实作证义务以及拒绝作证和违背如实作证义务时受到的相应处罚，通过形式化的、具有仪式感的开场，使诉讼参与人和当事人意识到当事人在特定阶段所作陈述为证据资料，同时由于真实义务之存在强化了当事人询问之可信度。在具体的询问方式上，德日两国对当事人询问都准用证人询问的相关规定，对此，无论是证人询问还是当事人询问，均属于证据中人证的范畴，在适用规则大可雷同。在角色标识上，出于当事人听取和当事人询问显著区分之考虑，应在当事人询问时将其置于证人席位，以询问的场景化，强化当事人询问证据功能的形式化和显著化。

结 语

实践未动，理论先行。民事诉讼研究从制度的宏观架构到微观调整是一种必然的过程，在此过程中，两者不协调导致的实践冲突也是一种必然。因此，当事人询问证明功能发挥的关键在于立法理念的转变和立法细节上的跟进。立法理念的转变，通过确立功能分析法为主和价值分析法为辅的分化标准，有助于在立法上明确界分当事人的双重身份；立法细节上的跟进，通过调整庭审阶段顺位和设置特定场景，使当事人询问具有显著的程序标签和角色标识，而使当事人询问证明功能发挥更具有可操作性。除此之外，从“本本”上的法到“活”的法，也需法官的意识转变，这要求法官从旧有习惯中跳脱出来，真正将上述立法改变付诸实践。如此，当事人询问证明功能方能真正发挥作用。

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