混合所有制职业院校单一法定代表人模式的潜在风险与制度破冰

雷世平 张艳芳

摘 要：法定代表人模式是指法定代表人产生、构成及对外其行使职权的方式。法定代表人可分为单一法定代表人和复合法定代表人两种模式。当前，我国混合所有制职业院校继续实行单一法定代表人模式存在一定的风险：即无法避免“大股东”控制现象，容易导致分权制约机制的虚设，导致委托代理的道德风险，难以快速适应产教深度融合的客观需要。混合所有制职业院校法定代表人模式的制度破冰不仅必要，而且可行，其破冰的实质，并不是要否定现行单一法定代表人模式，而是要从根本上突破现有法定代表人制度的局限，根据混合所有制职业院校的不同类型，选择适合其发展的法定代表人模式，即复合多元法定代表人模式，以弥补单一法定代表人模式存在的缺陷。复合多元法定代表人模式，包括两个方面含义：一是单一法定代表人模式和复合法定代表人模式并存，二是复合法定代表人模式的具体形式多样。

关键词：混合所有制；职业院校；法定代表人；法定代表人模式

作者简介：雷世平（1962-），男，湖南长沙人，空军航空维修技术学院基础教育学院院长，教授，研究方向为职业教育领域混合所有制改革等；张艳芳（1974-），女，湖南株洲人，空军航空维修技术学院基础教育学院副教授，研究方向为职业教育领域混合所有制改革、思想政治教育。

基金项目：全国教育科学“十三五”规划2016年度教育部重点课题“我国混合所有制职业院校法人治理结构理论与实践研究”（编号：DJA160283），主持人：雷世平。

中图分类号：G710 文献标识码：A 文章编号：1001-7518（2018）03-0019-05

积极探索混合所有制职业院校，深入推进职业教育领域混合所有制改革，是一项十分复杂的系统工程。在这项改革工程中，财产所有权结构的变化是基础（我们将其视为经济基础），但如何保护不同的财产所有权，优化产权配置，充分发挥不同所有权资本的作用，促进混合所有制职业院校的健康发展，需要建立起不同于传统公办院校的、与其相适应的治理机制，即法人治理结构和法定代表人模式（我们将其视为上层建筑）。当前，混合所有制职业院校法人治理结构的实践探索，已取得初步进展，而法定代表人模式的探索则因我国现行单一法定代表人的法定性或唯一性的限制，尚无法推进。要实现法定代表人模式的制度创新，显然不能拘泥于既定的法律框架，而应该从现行法定代表人制度本身结构性缺陷中去寻求解决方案。在此，笔者尝试从分析我国法定代表人制度的内涵、国内外公司法定代表人主要模式以及我国混合所有制职业院校实行单一法定代表人模式的潜在风险入手，提出在我国混合所有制職业院校中实行法定代表人模式制度破冰（复合多元模式并举）的构想，以促进其上层建筑更好地服务于其经济基础。

一、法定代表人制度的基本内涵以及主要模式

法定代表人制度是法人组织治理的重要内容之一。当前，学术界对法定代表人制度的研究并不少见，且主要聚焦于企业（或现代公司），但对各类学校法定代表人模式问题的研究几乎是空白。因此，为了深刻揭示我国混合所有制职业院校实施单一法定代表人模式的潜在风险及其制度破冰，笔者首先对我国法定代表人制度的基本内涵以及国内外法定代表人主要模式作一个简单的梳理。

（一）我国法定代表人制度的基本内涵

有法人，毫无疑问就必须有其代表人，即法定代表人（或称法人的代表人）。有学者认为，法定代表人制度虽然是具有中国特色的法律制度，但其主要思想源自域外。关于什么是法定代表人，各国立法具体给其定的名称并不完全一样，但对其内涵界定却基本相似或一致。我国法律最早使用“法定代表人”概念始于1981年。当年12月31日，全国人大第五届四次会议通过的《经济合同法》第28条规定：“经济合同订立后，不得因承办人或法定代表人变动而变更或解除。”但何谓法定代表人，未做具体解释[1]。我国法律首次对法定代表人做出明确解释的是1986年颁布的《民法通则》，其第38条规定，“依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”2017年10月1日实施的《民法总则》第61条进一步规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”两部法律虽然表述上有两个变化，即“法人组织”改成了“法人”、“行使职权”改成了“从事民事活动”，但其基本思想完全相同。《民法通则》和《民法总则》有关法定代表人内涵、任职资格、职权及其变更等具体规定，则构成了我国法人法定代表人制度的主要内容。

依据上述规定我们不难判断，最初《民法通则》规定法人的法定代表人产生方式有两种：即依照法律规定或依据法人章程规定，并无绝对“法定”之意；另外，从其表述中也无法直接推论出法定代表人只能是一人（即单一法定代表人）。然而，与《民法通则》第38条的规定不同，《全民所有制工业企业法》《企业法人登记管理条例实施细则》《乡村集体所有制企业条例》《城镇集体所有制企业条例》《公司法》《事业单位登记管理暂行条例实施细则》等法律、法规及其他规范性文件，却均以具体的对法人组织法定代表人称谓予以明确的方式，规定了法定代表人只能由法律规定的特定、唯一的自然人担任。至2005年，我国从立法上完成了对各类企、事业单位法人的法定代表人任职资格的法律认定。而依据法人章程规定产生法定代表人方式实际上就变成了一句空话。

（二）国内外法定代表人主要模式

法定代表人模式是指法人组织的法定代表人产生、构成及其对外行使职权的方式。法定代表人模式是一个国家法定代表人制度的重要内容之一。各国立法尤其是公司法中，对于法定代表人构成及其行使职权，规定了不同的模式，具体可归纳为单一法定代表人和复合法定代表人模式[2]。

所谓单一法定代表人模式是指依照法律或公司章程规定，法定代表人只设定一人，由其代表公司对外行使一切权力[3]。公司法定代表人采取单一法定代表人模式的国家或地区主要有法国、日本、我国及我国台湾。在法国，因股份公司治理结构的差异，其法定代表人模式存在一定区别。但《法国商法典》规定，有限责任公司的经理管理人员是其法定代表人。日本现行公司法规定，有限责任公司采取单一法定代表人模式，但对其代表董事的人数没有做出限制，公司可以登记一名或者多名代表董事、代表执行官[4]。我国台湾《公司法》规定，有限公司与股份公司的代表人模式完全相同，均为单一制，即董事长为公司代表人，有限公司只有一名董事时，该董事为公司代表人[5]。单一法定代表人模式虽然具有决策快速、直接等特点，但它容易导致法定代表人权力过大且过于集中，形成“一董独大”，破坏董事会这一“合议组织体”，并促使其有名无实。

复合法定代表人模式按照代表人对外行使职权的行为方式和代表人数量分为共同代表制和单独制。所谓共同代表制是指法定代表人必须是两名或者两名以上，并由其共同代表公司对外代表行使职权。公司法定代表人采取共同代表制模式的国家主要有德国、韩国。在德国，董事会代表公司，即董事会作为一个会议体，由全体董事会成员共同代表公司对外行使职权。在韩国，其商法中亦有“代表董事”之说。如果公司设数名代表董事，则他们可以共同代表公司对外行使职权。所谓单独制模式，不同于单一法定代表人，它是复数的法定代表人，即公司存在多名法定代表人，依照法律或公司章程规定，其中任何一名代表人均可代表公司对外行使职权[6]。由于公司存在有限责任公司和股份有限公司两种，则各国公司立法分别对两类公司法定代表人模式做出过或相似、或不同的规定。德国、法国、意大利等国公司法规定，公司可以自行决定设置一名还是多名代表人对外行使职权。如意大利《民法典》第2383条第5款规定：“自任命之日起30日内，董事应当申请在企业登记簿上登记，……并且指明其中代表公司（股份公司）者，说明属于分别的或共同的代表”；第2475条第2款则规定：“董事全面代表公司（有限责任公司）。”[7]依据上述条文可以看到，意大利《民法典》既没有限制公司代表人的人数，也没有限制公司代表人的模式，其实际运用中是采取单一制、单独代表制，还是共同代表制，完全由公司自己决定。复合法定代表人模式虽从制度设计层面解决了单一法定代表人模式存在的法定代表人权力过大且过于集中等诸多问题，但其本身也存在一定的局限，如重大事项决策的时效性问题、各代表人在对外行使职权时的分工与合作问题、出现重大事项或重大问题时的担责问题等。

二、我国混合所有制职业院实行单一法定代表人模式的潜在风险

由于产权结构多元化，混合所有制职业院校一般采取了股份制组织形式。也正因如此，其法人治理结构借鉴了现代企业制度的一些做法，其中主要参照的是《公司法》。目前，我国比较典型、成熟且为数不多的混合所有制职业院校，均依据其章程设置了股东会、董事会和监事会等，实行董事会领导下的校长负责制，其法人治理结构（尤其是领导或决策机制）已经产生了重大变化，但其法定代表人模式还沿袭了公办院校的做法，实行单一法定代表人模式，即董事长为法定代表人。混合所有制职业院校的法人治理結构采用“三权分立”机制，限制个人集权，但单一法定代表人模式，无法与其相得益彰。这种结果一定程度上会使原来公办职业院校单一法定代表人模式存在的问题，亦有可能反映在混合所有制职业院校中。笔者认为。从理论和实践的角度看，混合所有制职业院校继续实行单一法定代表人模式，仍然存在一定的风险。

（一）容易导致分权与制约机制的虚设

混合所有制职业院校参照《公司法》的具体做法，基于办学主体多元化，实行利益相关者参与共同治理，形成了由股东大会、董事会、监事会和职业化的教育管理人员组成的法人治理结构，为“善治”创造了较好的客观条件。因此，从理论上讲，混合所有制职业院校内部治理结构与纯公办职业院校内部治理结构相比已经发生了根本性变化，它实现了分权与制衡、激励与约束、民主管理与科学决策的相互结合，这一制度设计无疑是科学合理的。但毕竟股权结构是法人治理结构的基础，股权结构安排会直接影响其法人治理结构。实际运行中，“一股独大”的大股东（无论是国有资本，还是社会资本）均可能成为董事长对外行使职权，直接主宰学校的运行与管理。单一法定代表人模式下，董事长作为法定代表人，权力如果过于集中，极容易导致分权与制约机制的虚设，使其凌驾于董事会或其他董事之上，最终结果会是混合所有制职业院校可能变成董事长个人的学校，继而引发其职务侵占及其他腐败现象，损害国有资本、集体资本以及其他社会资本出资人的利益，使混合所有所有制职业院校原本应有的“混合”“集聚”效益及其法人治理结构的设计初衷无法得到根本实现。有学者提出，混合所有制职业院校一般设置了监事会，监事会可以监督董事长、董事或其他管理人员有无违法行为。但在单一法定代表人模式下，监事会职能未必都能实现。因为，监事会成员其产生程序虽然民主（即由董事会选举产生），但多数情况下其候选人由董事长提名并选举产生，这实际上就形成了监事会成员听命于法定代表人（董事长）的现实基础，最终导致监事会无法独立行使监督权，并履行监督职能。其结果是看似“法治化”的法人治理结构同样容易演变成“人治”，这与我国建立现代职业教育制度，促进职业教育治理体系与治理能力现代化的初衷难以吻合。

（二）容易产生委托代理道德风险

道德风险亦称道德危害，一般发生在经济合约执行过程，特指交易双方关系中一方对另一方利益损害行为，在委托代理关系中，表现为代理方行为违背委托方利益目标。在委托代理关系中之所以会出现道德风险，主要原因在于委托方和代理方双方所占有的相关信息不对称。混合所有制职业院校法人治理结构是建立在委托代理人制度基础之上的。一方面，混合所有制职业院校最大的特点或最本质的属性是“混合”，这种“混合”完全基于纯经济意义上的契约关系而存在[8]，而且在其关系契约中，其构成主体（实际出资的产权主体）亦可能比较复杂。另一方面，混合所有制职业院校由于其产权关系的变化必然会导致资本所有权与教育经营权之间相分离。其资本运作必然是建立在契约关系基础之上的委托代理，其委托方是各类资本出资人，代理方是职业化的教育经营者，职业化教育经营者代理各类资本出资人经营其资本。事实证明，只要存在委托代理关系，委托方与代理方之间信息不对称情况就必然存在，发生道德风险就不可避免。委托代理关系直接可能导致的后果是：代理人从自身利益出发，采取机会主义行为，降低自身风险，并使自身效用最大化[9]，但是在单一法定代表人模式下，这种可能性还会进一步放大，法定代表人可能违背委托人信任，实行逆向选择，引发经营决策失误，为中饱私囊、假公济私而损害国有资本、集体资本和其他非公有资本等出资人的利益，导致委托代理中道德风险的发生。

（三）难以快速适应产教深度融合需求

职业教育是一种“跨界教育”，它跨“教育”与“产业”之界、“学校”与“企业”之界。“跨界教育”作为职业教育的本质特征，它要求职业院校在有效履行培养高素质技术技能人才的职责时，必须深化产教融合、校企合作，和企业建立广泛的合作关系，创新人才培养模式。职业院校迫切希望与企业建立起基于以资本为纽带、以共同利益为基础的实质性合作。因为，职业教育领域如果没有产业资本的融入，困扰其发展的一系列难题就无法得到根本解决。根据职业教育的本质要求，严格地讲，从资本的形态看，混合所有制职业院校肯定不是单纯的不同所有权属性的教育资本的融合，而应该是产业资本与教育资本的融合。它不仅包括了不同所有制性质的产业资本与教育资本的融合，就其内部构成的复杂性而言，它还可能内含着不同类型的国有资本（如产业资本）与国有资本（如教育资本）的融合，不同类型的集体资本（如产业资本）与集体资本（如教育资本）的融合，不同类型的非公有资本之间的融合[10]。在单一法定代表人模式下，混合所有制职业院校的董事长作为法定代表人，一人对外代表学校行使职权，在教育与产业两条线出击，无疑要事必躬亲，且难度很大。毕竟个人的体力、脑力、知识、能力、精力有限，在产教融合、校企合作进程中，学校要实现由适应产业发展向对接产业、引领产业发展转变，各种机会转瞬即逝。在这种情况下，法定代表人如不能做出快速、有效和科学的决策，就会丧失重大历史机遇，严重影响学校的持续、健康发展。

三、混合所有制职业院校法定代表人模式的制度破冰

混合所有职业院校并非一混就“灵”，其作为职业教育领域体制机制的重大改革，只有“创”，才能“新”，也才会“活”。当前，混合所有制职业院校实行单一法定代表人模式存在一定的潜在风险，是现行法定代表人制度框架无法彻底解决的。要解决这一问题，必须从根本上对我国现有法定代表人模式实施制度破冰。换句话说，要让混合所有制职业院校依章程选择法定代表人模式的情形也能成为现实，使其实现真正意义上的“自治”。

（一）混合所有制职业院校法定代表人模式制度破冰的实质

混合所有制职业院校是职业教育领域体制机制改革探索的一块重要“试验田”。这种探索过程，就是一种制度破冰（创新）的过程，而且这种破冰又因混合所有制职业院校改革的系统性、复杂性、艰巨性，而必须全方位推进。这种探索不仅包括产权清晰、流转及保护等经济（基础）层面的，而且包括法人治理（法人治理结构和法定代表人模式）等上层建筑层面的。尽管现有国家政策或法律制度层面，对这种探索形成了一定的制约，但笔者认为，在混合所有制职业院校的制度破冰过程中，要解放思想、大胆“破”、大胆“试”。只要有利于国有资本的保值增值，有利于高素质技术技能人才培养质量的提高，有利于学校各项事业的共同进步和发展，这些探索都无可厚非。

制度破冰并非一定是“不破不立”，也并非一定要“先破后立”。混合所有制职业院校法定代表人模式制度破冰的实质，并不是一定要否定或取消单一法定代表人模式。从根本性上讲，是要突破现行法律框架下单一法定代表人模式这一种形式，从立法层面允许其他法定代表人模式的存在，换句话说，我们在法定代表人模式的选择上，应该遵循“三个规律”（即遵循组织发展规律、遵循社会治理规律、尊重职业教育规律），坚持“因校而异”，依法“自治”，不搞“一刀切”，根据混合所有制职业院校不同的类型或具体形式，借鉴西方国家法定代表人制度的有益经验，选择适合的法定代表人模式即多元复合的法定代表人模式，以尽可能避免单一法定代表人模式下存在的潜在风险。多元复合的法定代表人模式包括两个方面的含义：一是单一法定代表人模式和复合法定代表人模式并存，二是复合法定代表人模式的具体形式多样。

（二）混合所有制职业院校多元复合法定代表人模式实施构想

构建复合多元的法定代表人模式是对我国法定代表人制度的理论和法律框架的重大突破。由于我国包括混合所有制职业院校在内的各类法人原本实行的就是单一法定代表人模式，有着该方面的深入研究和充分实践，这里笔者只就多元复合的法定代表人模式多样化形式的具体设想和实施，做一些初步探讨。

1.全部或部分董事会成员作为法定代表人。受国家立法限制，目前我国无复合法定代表人模式的实践，亦未涉及到复合法定代表人模式的应用研究。复合法定代表人亦称多数法定代表人。混合所有制职业院校如果采取复合法定代表人模式，首先可以将董事会多数成员作为法定代表人。其“多数”包含两种方式：一是董事会一部分成员作为法定代表人；二是董事会全体成员作为法定代表人。实际运用中采取何种方式，依混合所有职业院校章程而定。董事会全体成员或部分成员作为法定代表人，其优点是：董事会每个董事（也包括部分董事）预设了相同的法定职责，通过一人一票的多数票表决，可以有效限制董事长的“一董独大”，较好地解决单一法定代表人模式下董事长权力过大或过于集中的问题。

2.董事会成员作为法定代表人实行部分替换。任何事物都是一把“双刃剑”，有利有弊、利弊交织。董事会全体或部分成员作为法定代表人，也会存在一定的弊端，即董事会全体或部分成员可能形成利益共同体，给组织危害会更大。为了有效预防这一现象的出现，有必要采取一些政策或法律“补丁”，以制度化的形式对董事会部分成员实行流动。其具体操作方式是：一个混合所有制职业院校有若干个董事会成员，按复合法定代表人模式的设计安排，这些董事或以部分人、或以会议体方式成为法定代表人。为防止其形成利益共同体，可通过法律或学校章程予以规范，即董事会换届选举时，其中三分之一的董事必须替换，不能连选连任，让其法定代表人既保持相对稳定、又处于变动状态，以实现从制度层面避免法定代表人因长时间共事而形成相对稳定的利益集团。

3.董事会成员作为法定代表人实行轮流制。将董事会成员确定为法定代表人，还可采取另一种方式，即实行轮流制。具体来说，在一届固定任期内，若干个董事会成员按照学校章程规定，分别在相对均衡的时间段内作为学校法定代表人，代表学校对外行使职权。董事会成员轮流作为法定代表人方式，既不同于原来意义上单一法定代表人必须由董事长担任的做法，又和全体或部分董事会成员同时作为学校法定代表人有别。董事会成员轮流作为法定代表人方式，看似利益均衡和消极作为，其实不然。它最直接的好处是：能让每个董事会成员均能体会到“主政”和“辅政”的角色转换与角色差异，学会换位思考，体会全局意识的重要。从制度设计层面上看，这种方式可以同时解决重大事项进行决策时的效率偏低、单一法定代表人模式下的“人治”现象以及法定代表人利益共同体形成等诸多现实问题。

4.法定代表人實行委任和公开招聘相结合。混合所有制职业院校作为职业教育领域体制机制的重大创新，不仅体现在其办学属性上，更体现在其灵活的用人机制上。由于混合所有制职业院校有国有资本的参与，国家必定会采取有效措施对国有资本份额实行一定的监管或控制。尤其是对国有资本占主导地位的混合所有制职业院校来讲，国家对其中国有资本的监管或控制会更强。这种监管或控制会在对其法定代表人模式的安排上得到充分体现。单一法定代表人模式下，国有资本占主导地位的混合所有制职业院校，其法定代表人只有一个人，可实行委任制。但在复合法定代表人模式下，如果法定代表人是集合体，同时拥有几个自然人，那么，代表国家的教育行政主管部门在对其中一个或几个代表人进行委任时，亦可对其他代表人实行公开招聘。以委任和公开招聘二者结合的方式，组建共同法定代表人，既可实现国家对国有资本份额的有效监管，又可吸引有较强经营管理能力和较丰富从业经验的职业化教育专家参与学校治理，有利于充分发挥混合所有制职业院校的机制优势。

法律制度具有规范性特点，但法律制度并非万能。因为，再好的制度都要靠人来践行和落实。因此，混合所有制职业院校无论选择哪种法定代表人模式，对于法定代表人的个体或会议体中的自然人来说，其知识水平、能力素质、品格修养都会对混合所有制职业院校治理产生重大影响。

参考文献：

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[4]焦娇.公司代表人制度研究[D].重庆：西南政法大学，2010：89.

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[8]雷世平.混合所有制职业院校法人治理结构理论基础探析[J].职教通讯，2016（31）：1-5.

[10]雷世平.混合所有制职业院校的本质属性及其衍生特征[J].职教论坛，2016（22）：21-25.

责任编辑 韩云鹏