论人工智能时代的刑法机能

文//黄云波

黄云波 天津大学法学院讲师、中国智慧法治研究院研究人员

人工智能时代，人工智能犯罪可能造成更大的社会危害，随着自动驾驶等技术的应用将产生新的规则体系，人们认识和改造客观世界的能力得以提升，因此，刑法的保障机能、保护机能、规制技能均需强化。

近来，人工智能成了法学研究的热门话题。法理学者以及许多部门法学者均从各自的专业角度对与人工智能相关的法律问题提出了自己的看法。就刑法学的研究情况来看，对人工智能的讨论主要集中于两个方面：一是人工智能对传统刑法将产生哪些挑战与冲击；二是与人工智能相关的刑事责任应当如何承担。刑法是历史的、社会的产物，有什么样的社会，就有什么样的刑法。因而，这些具体问题究竟应当如何处理，关键不在于对细节的分析，而是更多地取决于在宏观层面上人工智能时代的刑法应当扮演何种角色，或者说，在人工智能时代刑法应当发挥何种机能。这一基本的立场和前提一经明确，其实很多具体问题将不言自明。

时代变迁中的刑法机能：应时代需求而各有侧重

关于刑法机能的概念，德国机能主义刑法学者格吕恩特·雅科布斯教授认为，刑法机能是指刑法作为一个系统，单独或者与其他事物共同具有的功效。我国学者马克昌教授认为：“刑法的机能，指刑法客观上发挥的积极作用。”黎宏教授认为：“刑法的机能,也称刑法的功能,是指刑法在其适用过程中所具有的功能和固有的作用。”学者们对于刑法机能概念的界定可以说是大同小异。其实，刑法的机能就是刑法的功能，或者说刑法的作用。

关于刑法机能的具体内容，学者们也存在不同认识。有较多学者认为，刑法主要有三种机能：保障机能、保护机能、规制机能。其中，保障机能以对“社会控制的主体（国家）自身进行控制”为主要目标，从而保障公民权利不受国家权力的侵犯；保护机能是通过规定对一定的行为科处刑罚，并且通过对所发生的犯罪现实科处刑罚，实现刑罚所具有的防止犯罪、保护合法利益的作用；规制机能是指刑法通过对一定的行为进行惩罚，以表明该行为为刑法所不允许，从而实现对人之行为的规制。不过需要注意的是，“法律是一个国家在一定时期内物质、精神生活条件的综合反映，是对当时社会实际生活的整体反映”，“任何国家法律的产生，从根本缘由的角度来看，总和经济政治的因素有着密切联系”。因而，在不同时期的物质、精神生活条件和不同的经济和政治因素的影响之下，刑法的机能亦会随之而有所不同与侧重。

在近代刑法产生之前，不论是东方还是西方，刑法都具有非常明显的工具性，其目的在于维护特权阶层的利益。因此，“就整体而言，古代社会刑法体现了社会保护机能的基本理念”。这一时期的刑法具有不平等性，其所规制的对象主要是普通民众。在封建刑事法律关系中，人是作为客体而存在的，只要能够实现维护政权稳定的目的，一切手段都可以利用。同时，由于统治者拥有着几乎完全不受限制的绝对权力，由此还导致封建刑法具有明显的恣意性，死刑与肉刑是主要刑罚手段。为了实现对民众更好地控制，刑法与道德、宗教相结合，国家权力对民众的生活进行全面介入。

随着生产力水平的提高与商品经济的发展，18世纪中叶，欧洲资产阶级在经济上获得了相当的地位，不过其政治地位却依然低下。此时，启蒙思想家顺应时代需求，提出了自由、平等、博爱等一系列反封建的思想。以贝卡里亚、费尔巴哈、边沁等学者为代表的刑事古典学派针对封建刑法的柯酷性、不平等性、恣意性与干涉性，提出了罪刑法定主义、罪刑相适应原则、刑罚人道主义等观点。刑事古典学派的理论是在反封建专制刑法的背景之下产生的，以之为基础的刑法也主要是以限制国家权力、保障公民权利不受国家权力恣意侵害为基本目的，这一时期的刑法机能侧重于对人权的保障。19世纪后期，受资本主义迅速发展的影响，人们的贫富差距逐渐拉大，社会矛盾日益尖锐，受此影响，常习犯、累犯大量出现，以刑事古典学派理论为基础的刑法难以应对急剧上升的犯罪率。同时，由于受自然科学发展的影响，实证研究方法被引入了刑法学领域。近代学派的刑法理论由此而产生。近代学派的刑法理论是为了回应抑制犯罪激增需求而出现的，以之为基础的刑法则主要侧重于对社会进行保护。

当人类社会发展至20世纪下半叶，一些与传统工业社会不同的特征开始出现。工业社会所蕴含的前所未有的超越局部地区和个别领域的强大破坏性逐渐显现，对人类自身的生存、发展、繁衍等终极利益产生了极大的威胁。“我们正生活在一个全球变迁的时期，而这也许与早先的变迁一样深远，但更广泛地被全世界所感受到。我们需要发展新的理论，来理解今天正在转变我们的社会的这些新发展。”风险社会的到来让传统刑法遭遇到了其功能上的边界限制。国家不得不通过两方面的策略来予以应对：“首先，拓展刑法的适用范围，减少传统的正当程序与其他保护手段；其次，以其他法律手段补充刑法或者干脆取而代之，而这些法律手段被认为更适合在特定领域实现保障安全的目标。”因此，在风险社会中，传统刑法侧重于人权保障的机能事实上在一定程度被迫削弱。“作为风险控制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为控制风险而进行威慑。”刑法成了重要的风险防范手段，抽象危险犯大量增加、刑法对行为的规制时间点亦大大提前。

人工智能时代的刑法机能：三大机能均需强化

不管我们是否已经做好了思想准备，人工智能时代都已经来临，人工智能已经事实上深入到了我们的生产与生活之中。作为一种社会治理方式，刑法对于这一正在行进之中的人类社会巨大变革必须作出回应。

目前，关于人工智能法学界讨论得较多的问题是，人工智能是否应当具有独立的法律主体地位。就刑法学界的讨论而言，有国外学者认为，人工智能可以像人类一样直接承担刑事责任。甚至原本只能适用于人类的传统刑罚如死刑、自由刑、缓刑、社区服务、罚金等手段，经过适当的调整同样可以适用于人工智能。也有我国学者认为，强人工智能产品将具有辨认能力和控制能力，刑法上应当承认其具有独立的人格和刑事责任能力，并且可以对其适用删除数据、修改程序、永久销毁等刑罚手段。

笔者认为，当前对人工智能是否可以独立地承担刑事责任，以及如何承担刑事责任这一问题进行讨论并不具有现实意义。因为不论是库茨维尔的“奇点理论”，还是霍金关于人工智能发展完全将是人类末日的警告，都还只是一种假想与猜测。正如学者所言，“对人工智能未来情境的预见，专家较之常人并没有太大优势，大家都只能是盲人摸象或信口开河”。法律制度不可能建立在虚无缥缈的想象之上。因而，与其讨论如何应对人工智能在自主意识支配下实施的犯罪，不如思考如何对与人工智能研发及使用相关的人的行为进行合理规制。

人工智能不仅仅掌握在好人手中，这一技术也完全可能被坏人利用于犯罪。而且，犯罪和黑客行业对新技术利用甚至比其他合法行业更快。应当说，这一判断已经由网络犯罪的发展历史充分证明。作为人类在科学技术方面的重大成就，互联网给人类的生产、生活带来了极大的便利，也深刻地改变了我们的生产、生活方式。与此同时，犯罪的行为方式及其社会危害性也都因为互联网的出现，而在“质”与“量”上都出现了重大的改变。人工智能之所以能够“智能”，其实很大程度上是因其建立在互联网基础之上。“有了物联网、大数据和云计算作为支撑（或组成部分）的人工智能，可以通过它的感官（遍布各处的传感器）获得千里之外的数据，利用自己无比强大的记忆力（联网计算机和云存储）来沉淀和消化数据，利用自己远胜于人类的计算能力（算法和基于‘神经网络’技术的深度学习）来处理数据，并在此基础上作出判断和‘决策’。”因此，可以肯定的是，人工智能时代的犯罪将是网络犯罪的升级，人工智能类犯罪可能造成的社会危害将比网络犯罪对社会的危害更大，对人工智能类犯罪的预防也将更为困难。此外，目前人类对人工智能更大的担忧是有朝一日人工智能是否会失控，是否会碾压和反向奴役人类？虽然，对此有很多学者都持乐观态度，但是，正如前述，在当前的科技发展水平之下，对于人工智能的未来情境其实大家都只是盲人摸象。因而，作为世界著名的科学家霍金与马斯克对人类的警告很可能并不是危言耸听。人工智能自主实施犯罪，这一幕可以说任何人都不愿看到，并且也无法承受。

就此而言，不论是基于对传统犯罪异化的防范，还是基于对人工智能所产生的危及人类生存的风险防范，在人工智能时代，刑法的保护机能都必须强化。

所有的犯罪历史都已经证明，其实罪恶的根源在于“人”本身。要防止出现危及人类生存的人工智能出现，我们就必须对“人”的行为予以严格规制。笔者认为，在人工智能时代，除了人工智能被作为实施传统犯罪的工具或者人工智能导致传统犯罪异化之外，刑法还需对两类行为予以严格规制：一是应当对人工智能研发阶段研发人员的行为进行严格规制，将研发以犯罪为目的或者严重违背伦理道德，以及严重危及人类安危的人工智能的行为予以犯罪化；二是人工智能的正常使用与运转，需要一系列与之相对应的新的规则体系予以支撑，例如服务于自动驾驶的新型交通规则、人工智能对数据的采集规则、新型的人机伦理等，对这类新型规则违反亦将具有严重的社会危害性。因而，刑法还需要将严重违反这类新型规则的行为予以犯罪化。由此，在人工智能时代，还需对刑法的规制机能予以强化。

如前所述，有学者指出，在风险社会，刑法的适用范围需要拓展，而传统的正当程序与其他保护手段则需要减少。亦即是说，为了应对风险社会之风险，刑法的人权保障机能需要作出适度的让步。笔者认为，如果仅从风险社会的角度来看，为了实现刑法对风险的更好防控，由此让刑法的人权保障机能作出适度让步，这一推论既符合逻辑，又与目前的客观现实情况相一致。但是，如果立足于人工智能时代来看，刑法的人权保障机能不仅不应有丝毫动摇，而且也应进一步强化。

众所周知，科学技术的发展其实就是人类认识世界与改造世界能力的发展。在蒙昧时代，誓言断讼法、决斗断讼法、审判、酷刑以及刑讯制度，由于受特定时期人类认识能力不足的局限，这些现今看来野蛮残酷，严重侵犯人权的制度其实都具有其历史合理性。因为，在蒙昧时代，人类对客观世界的认识与改造能力有限，由此导致不得不采用一些如今看来近乎荒唐的司法方式。今天人们不再处罚动物、树木或物品，不再将“针扎面人”等行为作为犯罪处理，不再以神判或决斗之类的方式来分配法律责任、实施惩罚。不是由于如今的人们变得更仁慈, 而是人们对这些问题有了更多科学的因果认识。当然，在风险刑法提出之初，由于人们刚刚意识到严重危及人类生存与发展的风险需要用刑法手段予以应对，由此导致人权保障机能作出一定的让步以服务于风险防范，其实也具有一定的合理性。但是，随着人工智能时代的到来，上述曾经合理的做法均将不再具有存在的理由。

人工智能时代的到来意味着人类认识与改造世界的能力提升到了一个新的阶段。就法律领域而言，科技的发展提高了人们认识、控制、改变客观世界的能力，这将为探寻案件的事实提供更好的条件，也将为预防犯罪提供更好的技术基础。以先进的人工智能技术为基础，人权保障无需再为风险防范而让步。因而，随着人工智能时代的到来，在风险刑法影响之下被削弱的人权保障机能应当全面恢复。并且，由于法律人认识和改造客观世界的能力得以提升，刑法保障人权的机能亦将得到进一步强化。

结语

没有考虑刑法机能的刑法解释与理论构成是盲目的，是不具有现实社会基础的。选择不同的刑法机能，对整个犯罪论体系的建构和对刑法解释的理解都会随之而有所不同。虽然，在人工智能时代刑法究竟会面临哪些具体问题我们还没有能力作出准确预测。但是，就科技发展与刑法的关系这一宏观视角来看，我们完全有能力对刑法在未来世界中应当发挥何种机能作出大致判断。以之为基础，当现实的具体问题出现时，我们的刑法理论与实践应对才不会盲目，甚至与刑法的应然发展方向南辕北辙。