著作权法权中心主义之建构与再平衡

谢宜璋

[摘要]著作权保护兼具公私属性，传统的“权利本位论”强调私人利益至上的理念在著作权保护进路上存在阻碍，而法权中心主义所倡导的“权利与权力的统一”却可以为其提供另一种解决思路和方法。在著作权的法权分配上，著作权人的权利随着互联网时代的到来呈扩张趋势。而对思想—表达二分法和合理使用法则这两项内定的著作权保障制度进行偏向公共利益的解释，能够维持其在法权结构上的再平衡。

[关键词]著作权保护 法权中心主义 权利 权力

[中图分类号]DF523.1  [文献标识码]A    [文章编号]1009-4245（2018）02-0045-06

DOI：10.19499/j.cnki.45-1267/c.2018.02.010

著作权保护同时服务于公共利益与私人利益。在过去几十年里，著作权人的私人权利不断扩张，成为目前学界致力于解决的问题。而鉴于知识产品的财产化特性，通过建立经济学模型以探寻著作权的最佳保护值是目前学界的潮流做法。法权中心主义以法权概念为核心范畴，其所主张的“法应服务于财产总量的最大化” [1 ]与当前学界渴望在著作权中寻求公共利益（权力）与私人利益（权利）之间的最优值的想法不谋而合。

基于这一认识，本文试图借鉴“法权”概念并将其引入我国著作权保护研究领域，提出“著作权法权”命题，尝试用法权中心主义分析著作权保护中所调整的社会关系，评估著作权保护在法权分配上的平衡状况，并就目前的平衡状况提出相应建议。

一、对著作权保护之主流观点分析批判

“权利本位论”是我国法理学界的主流理论。所谓“权利本位论”，是在国家权力与公民权利中，主张以公民权利作为法律的核心，强调人的主体意识。 [2 ]在法理学领域，学者们大都基于这一学说，对各法律制度的核心范畴进行讨论，对于著作权法也不例外。①然而，基于“权利本位论”以探讨著作权保护却存在本质上的阻碍，其主要表现为以下三个方面：

其一，从著作权保护的法源而言，著作权保护的目的在于调控公共利益与私人利益之间的平衡以寻求激励创新的最大化②，要求通过创设“有限时间的权利”促进各个领域的“进步”。著作权的部分条款的设定是基于对整个市场的经济激励而非其他理论（如个人权利）的学术根据。 [3 ]而“权利本位论”产生于我国二十世纪八九十年代社会法治发展的特殊时期，其关注于社会生活中个人利益的获取，强调私人权利的主导地位，具有一定的时代背景和局限性。因此，对著作权保护而言，“权利本位论”缺乏对其所蕴含的对社会公共利益所应有的理论关怀，容易导致对著作权人权利的扩大保护。

其二，我国知识产权制度同时存在着公法规范和私法规范，实行行政和司法保护的双轨制。对于归属于知识产权领域的著作权法而言亦是如此，其并非狭隘地固定于私法领域所调控的权利人与义务人之间的侵犯著作权纠纷，而是同样运用行政、司法等手段对我国著作权管理、纠纷工作进行调控。而“权利本位论”所强调的权利与义务概念实际上来源于罗马私法，是公民间权利相互交换的一种外化表现。相较于私法而言，公法则注重于权力及其具体的表现形式。因此，“权利本位论”不可克服的固有缺陷之一就是偏重适用于私法而难以用于对公法的解释。 [4 ]基于此，以“权利本位论”分析著作权保护极易出现偏重私法的价值导向，而忽视了公法规范在著作权保护领域的重要作用。

其三，从经济学意义上看，著作权作品具有公共产品的特征，兼具非竞争性与非排他性，即一个人对某一著作权作品的使用并不会影响和排斥另一个人的使用，增加一个消费者不会带来著作权人成本的增加。 [5 ]因此，我国著作权保护本身就具有公权力的色彩和烙印。在“权利本位论”中，权力是服务于权利而存在，其以权利为界限并制约于权利。 [6 ]这就导致“权利本位论”走向了与“权力本位论”相对应的另一个极端，即权利没有边界，可任意挤占权力应掌控的空间。 [7 ]那么，单纯以“权利本位论”来阐释我国著作权法将无法洞悉著作权作品所具有的公共物品属性的一面。

通过以上分析，笔者认为，当下法理学核心范畴的主流观点，即“权利本位论”很难将著作权保护以统一的逻辑贯穿起来，也不能對著作权保护中所具备的公私属性给予普遍的、全面的解释。因此，对著作权保护的核心范畴的探究应另辟蹊径。

二、著作权保护核心范畴之重建：著作权法权

（一）法权中心主义及其对著作权保护的启示

法权中心主义是我国宪法学家童之伟教授所提出的概念。在法权中心主义中，法权并不意味着法律权利，而是一个独立的法学分析单元，是国家中法律所认定的全部利益，以及作为其物质承担者的全部归属已定之财产，以现实社会中的各种权利与权力为表现形式。 [8 ]所谓权利，是公民依法享有之个人利益，以个人私有财产为物质承担者。而权力则指公共利益，以公共机关所有的财产为物质承担者。法权作为权利和权力的统一体，旨在寻求权力和权利间平衡的基准点，是一国法律体系分配和保障的中心内容。

如上文所述，我国著作权保护兼顾公共利益与私人利益，对著作权作品给予一定程度的保护以激发潜在创作者的创作热情，保护创作者的知识财产。同时，对著作权作品仅给予有限的保护（如50年的版权保护期等），而非如物质财产般给予无限保护，其目的就在于维护社会公共利益，给潜在创作者提供一个“创新公地”。因此，著作权保护并不能单一地从实证规范上判定为“权力制度”，也不能从价值预设上简单地认定为“权利制度”。而强调权力与权利为统一体中心的法权结构论则恰好可以为这一公私属性兼具的法律制度提供另一种新的解决思路和方法。

（二）著作权保护的法权结构分析

在法权中心主义中，法权结构的划分即为法权统一体中权利与权力所分别占有的比例，分别反映了公共利益与个人利益在法定全部利益中所占的比重（如图1①所示）基于法权机构论中之“法权”一词的概念，本文在此亦将著作权保护上的权利和权力统一体以“著作权法权”概念来指代。因此，对著作权保护的法权结构研究，既不是对享有具体著作权利的私人利益的研究，也不是对具有公共利益属性的某一类型的权力的探析。而是基于整体视角，把著作权上不同的权利和权力类型按照法权结构论中的逻辑关系紧密地建立成内在协调且统一的体系化结构。

根据法权结构论，法律上某一类型的“权”，当它代表公民之个人利益，以个人私有财产为物质承担者时，即为权利;当它体现的是社会公共利益，它就是权力。[9 ]基于此，法权中心主义对于权力与权利采用利益属性和财产属性相一致的区分标准能够很好地解决著作权领域中权利与权力间相互交融、难以区分的难题，从而将著作权保护中的权利与权力进行清晰地划分。在法权分配上，著作权保护可视为权利和权力两大块（如图2所示）。

在著作权法权的权利体系中，著作权利是我国著作权法赋予作品创作者对作品所享有的私人权利，其内容包括人身权和财产权。著作人身权是指作者通过创作符合我国独创性的作品并以此获得名誉、声望和维护作品完整性的权利。著作财产权是创作者通过使用其作品而依法获得物质利益的权利。

而著作权法权的权力体系则主要包括两方面的管理。其一，行政管理，其具体表现为在著作权保护期届满前，我国著作权的管理工作由国家专门设定的著作权行政机关负责。在著作权保护期届满后，则通过法律所规定的50年版权保护期，将著作权的私人利益平稳过渡到公共利益。其二，集体管理，即相关著作权集体管理组织（如中国音像著作权集体管理协会）对著作权人与社会公众的利益关系进行协调的管理行为。

在著作权法权的“权利—权力”二元一体架构中，公权力行使的目的在于保护著作权的公共资源领域与私人利益的平衡，使得对著作权的保护在经过一定期限后，能够顺利从私人防御阶段过渡到公有领域，以保护潜在创作者的创作资源供给。而赋予著作权以私人权利保护的目的则在于，在作品进入公共领域之前，保障创作者为一部作品所投入的创作成本应有的收益回报，保障其私人利益与财产收益。由此，在著作权法权结构中，创作者的私人利益与社会的公共利益既相互对立又具有同一性，能够在某一节点进行相互转化，从而达到私人利益与公共利益相互平衡的良性发展。

三、目前我国著作权法权私人权利呈扩张趋势

评估著作权法权分配上的平衡状况，其实质是探究目前的著作权保护是否在私人利益与公共利益之中寻求到了最优平衡值，以使得对著作权的保护既能激励创作者创作作品的热情，又能保障潜在创作者创作一个新的表达作品所能够接触到的丰富的公共资源。

一般说来，法权结构在多大程度上不平衡，法治就会在多大程度上被破坏。在著作权法权上亦是如此。对著作权私人权利保护的扩张会导致权利压倒权力的法权结构失衡状态，著作权“创新公地”将急剧缩减，不利于作品的创作。①而减弱对著作权人的权利保护，则会使著作权作品过早地进入公有领域，服务于公共利益，此时就必然带来对创作者权利的压制，导致政府权力的扩张。需要强调的是，任何法律制度的法权最优平衡状态都并非一成不变，随着实体社会的更新发展，平衡状态也会不断地发生变化并产生相应的偏移。著作权法权也不例外。

随着互联网技术的迅猛发展，我国著作权作品的流通形态与使用方式发生了根本的变化。著作权法权中对私人权利的保护呈扩张趋势，其具体表现为著作权保护期与互联网快速更新的冲击、宽泛的复制权和演绎作品权，以及技术保护措施的采取。而著作权法权向著作权人的倾斜往往意味着私人利益对公众所享有的公共利益的挤占（即图3所示权利部分向权力部分偏移），导致著作权法权结构的失衡。

（一）著作权保护期与数字化作品的冲突

根据《伯尔尼公约》的规定，著作权作品享有50年的保护期限。然而，随着社会的快速发展，在互联网的冲击下数字化作品频繁更新，使得市面上产生了大量“孤儿作品”。所谓“孤儿作品”，即指保护期未过但已经脱销并且无法查明著作权人的作品。在我国，“孤儿作品”并非直接进入公有领域为公众所使用，而是将其暂时归于国家所有，需经过国家授权且为潜在未知的著作权人提存一定的费用，这实质上是在严格保护未知的著作权人的私人权利。②而在网络环境下，数字作品层出不穷，寻找“孤儿作品”的著作权人无疑是一项艰巨且难以完成的任务。因此，对于想要将某些“孤儿作品”中的内容和题材纳入自己作品的创作者而言，50年的保护期无疑阻碍了他们作品的生产，不利于网络互联互通的精神，也不利于“创新公地”的建立。

（二）寬泛的复制权和演绎作品权

复制权是著作权权利体系中的核心，控制他人对作品的复制能够充分地保障著作权人的使用权。在网络环境下，作品的复制不再依赖于传统的实体化载体。因此，在《著作权法（修订草案送审稿）》中规定了复制行为包括“数字化等任何方式将作品制作一份或者多份”，这实质上也表明了目前我国对著作权人所享有的复制权的扩张。然而，在互联网环境下，对复制权的扩张应该持谨慎态度，若给予著作权人过于宽泛的复制权，将与互联互通、信息共享的网络精神相违背。

演绎作品权③是我国给予著作权人阻止他人在借鉴或采纳其作品的基础上创作新作品的权利。 [10 ]著作权保护的目的在于鼓励创造性作品。禁止精确复制件之所以正当，在于创作原作品的成本高而复制的成本低，市场上的随意复制将导致创作者私人利益的损害。然而，宽泛的演绎作品权赋予创作者阻止他人在借鉴著作权作品的基础上制作转化性作品的权利，这是对所有潜在创作者的损害，不符合创作的公共利益。

（三）技术保护措施的采用

互联网时代的到来改变了人们获取作品的方式，促使著作权人需要采用一定的技术措施来保护作品。技术措施是著作权人在互联网环境中设置某些限制性条件以限制或控制网络用户访问或获取自己的作品的方式。不可否认，技术保护措施很大程度上扼制了互联网上侵犯著作权的行为，保护了著作权人的利益。然而，著作权是一种无形财产，其与传统意义上的有形财产的区别在于封锁著作权为权利人所独有将直接威胁社会的公共利益。对数字化作品采取技术保护措施的实质是著作权人在网络上的一场场“圈地运动”，其不仅将社会公众排除在自身权利领地之外，同时也有将“创新公地”划入权利范围之嫌。最典型的表现即是技术保护措施将一以概之地把合理使用作品的方式也一并拒之门外。再者，技术保护措施也将使得著作权50年保护期的规定形同虚设，即只要著作权人没有解除相应的技术保护，则作品将永久无法进入公有领域。以技术措施保障著作权人的专有权利会使著作权人对作品的控制范围扩大，侵犯著作权的公有领域。

经过上述分析，互联网环境下我国对著作权人专有权利的保护似乎打破了著作权法权结构的平衡，不利于实现著作权保护的宪法目的。

四、著作權法权的再平衡路径探索

互联网环境下著作权保护向私人权利的扩张导致了其在法权结构上的不平衡。而思想—表达二分法与合理使用法则是著作权保护中“内置的公共利益保障机制”。在著作权保护的天平向私人利益倾斜的情况下，思想—表达二分法与合理使用原则无疑为公共利益预留了空间，使著作权法权结构能够在不改变现有法律框架下，再次达到权力与权利间的平衡。因此，通过运用制定法解释方法对思想—表达二分法与合理使用法则进行偏向公益目的的解释，能够帮助著作权法权重回其促进公共利益的立法目的，保持法权结构上的平衡。

（一）思想—表达二分法

思想—表达二分法是指著作权保护不延及思想、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则或发现。在我国，认定著作权侵权需要满足两个要件：其一，原告享有作品的著作权;其二，被告构成对原告的抄袭。基于我国著作权登记制度，证明对作品享有著作权较为容易。我国的著作权纠纷焦点往往在于被告对该作品构成抄袭这一要件上。实质上，认定直接的复制粘贴构成抄袭并非难事，也不是本文予以讨论的内容。思想—表达二分法在著作权侵权纠纷中的关键作用在于对表达方式并不相同的作品间的相似性问题的认定。根据思想—表达二分法原则，如果被诉侵权人对作品仅构成思想上的借鉴，那么即使构成思想上的实质性相似，也并不构成著作权侵权。只有在表达上构成相似，才可能侵犯他人的著作权。因此，思想—表达二分法在著作权侵权认定中扮演着重要角色，保障了法官在判案中一定的裁量空间。

因此，在涉及具体的著作权侵权案件中，如果创作者所提出的保障私人利益的著作权保护条款与保障公共利益的条款之间存在冲突，而法院对该些条款的含义进行查明后，仍无法合理解释两者间的矛盾时，更有助于司法公正的选择是求助于明确的立法目的表述。而思想—表达二分法无疑为法院在进行模糊条款解释时提供了一个制定法解释依据，能够在个案中让法官受到著作权法权的平衡理念的指引，从而调整逐渐倾斜于私权的著作权保护。

（二）合理使用法则

在著作权保护中，合理使用法则提供了调节著作权人各种排他权宽泛范围的手段。 [11 ]合理使用法则的运用主要体现于著作权侵权诉讼当中。当著作权作品使用行为遭到著作权侵权起诉时，合理使用法则就是法院能够援引的平衡私人利益与公共利益间的重要立法原则。

在我国，著作权保护要求法院在评估合理使用时主要考察以下四项要素：其一，使用行为的目的和性质;其二，著作权作品的性质;其三，被复制部分的数量及所占比例;其四，使用行为对版权作品市场造成的影响。然而，演绎作品权的出现在很大程度上修改了合理使用要素的评估方式，其主要的悖论在于，使用著作权作品的行为具有“转化性”，能够增强被诉侵权人的合理使用主张，但演绎作品权却将制作任何其他形式的对原有作品的重塑、转化或改编而成的作品的权利保留给了著作权人。而这将极大地扩张著作权作者的私人权利，导致著作权法权向私权利的倾斜。为应对这一问题，并保障合理使用法则在著作权保护中的原则性地位而不使其沦落为一个摆设，法院应该在模棱两可的案件中对著作权保护回归到立法本意，运用制定法解释方法对其做出偏向公益目的的解释，调整著作权保护在法权结构上的失衡状态。

五、结语

我国著作权法所要求的促进科学和艺术的进步不仅着眼于对著作权人的权利保障，同时也强调对公共利益的关注。以私人利益为导向的“权利本位论”并不符合著作权兼顾公私利益的核心理念。借助法权理论分析著作权保护，建构著作权法权概念，有助于厘清著作权保护中权力（公共利益）和权利（私人利益）的边界，把握著作权保护的平衡状况。通过法权理论分析可知，互联网环境下著作权保护偏离了法权结构上的均衡位置，向著作权人提供了过度保护性的权利，这造成受著作权保护的创新低于最优值。因此，通过对著作权保护中“内置的公共利益保障机制”——思想—表达二分法与合理使用法则——运用制定法解释方法，进行偏向公益目的的解释，能够恢复著作权保护在法权结构上的再平衡状态。

[参考文献]

[1][7]童之伟.法权中心的猜想与证明——兼答刘旺洪教授[J].中国法学，2001（06）：30-32.

[2]张文显.法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993.

[3][美]克里斯蒂娜·博翰楠，赫伯特·霍温坎普. 创造无羁限：促进创新中的自由与竞争[M].兰磊译.北京：法律出版社，2016.

[4][8][9]童之伟.法权中心主义要点及其法学应用[J].东方法学， 2011（01）：3-15.

[5][美]威廉·M·兰德斯，理查德·A·波斯纳.知识产权法的经济结构[M].金海军译，北京：北京大学出版社，2016.

[6]张文显，于宁.当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式[J].中国法学，2001（01）：74-75.

[10]王迁.知识产权法教程（第五版）[M].北京：中国人民大学出版社， 2016.

[11]Jessica Litman，Copyright，Compromise，and

Legislative History，72 CORNELL L. REV. 857，1987.

责任编辑：梁卫军