男医女患， 应有第三方在场

刘昌松

如此规定也谈不上对男性医务人员的侮辱，相反还能预防医生被个别女性患者的构陷，对男性医务人员还是一种保护措施

成都市双流区民营恒康医院的男医生罗某，涉嫌迷奸做腋下小手术的患者，被抓归案后，对自己使用注射镇静剂手段，趁女子入睡实施性侵的事实供认不讳。2018年5月25日罗某已被批准逮捕。

罗某涉嫌强奸罪，可能承担什么刑事责任？所谓强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女性交以及奸淫不满14周岁幼女的行为。其中奸淫幼女的，以强奸罪从重处罚。依刑法第236条规定，一般强奸情节的，处3年以上10年以下有期徒刑；强奸情节恶劣、强奸多人、在公众场所当众强奸、两人以上轮奸、强奸致人重伤、死亡之五种情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

罗某是以暴力、胁迫以外的“其他方法”实施强奸的。刑法制定过程中，立法者曾认为，以麻醉、催眠等“其他方法”强奸，比“暴力、胁迫”手段强奸，社会危害性要轻一些，因此刑法草案曾规定，后者处5年以上10年以下徒刑，前者处3年以上10年以下徒刑。后来，立法者认识到各种手段的强奸，社会危害性差别不大，就未作这种区分了。也就是说，用药物“迷奸”倒不是一个应当处罚更重的情节。

但不少人认为，医生利用职务便利迷奸女患者，既侵犯了妇女的性同意权，又败坏了医师职业声誉，损害了医患之间的信任关系，性质比一般强奸要恶劣得多，应从重处罚。可强奸罪的“法定从重处罚情节”只有一个，即奸淫幼女；按“酌定情节从重处罚”情节对待没有问题，但酌定从重比法定从重的幅度要小。根据最高法院《量刑指导意见》，强奸妇女1人，应在3至6年之间确定量刑起点；奸淫幼女1人，则在4至7年之间确定量刑起点。可见，哪怕“奸淫幼女”之法定情节，也只多处1年徒刑。因此，若不考虑其他情节，罗某的刑事责任应当在6年左右。当然，若查出罗某如法炮制还强奸多名患者，则因“强奸多人”而导致法定刑升格，会在10年以上、无期或死刑的幅度内判处了。此外，还可判处罗某从刑罚执行完毕之日起，禁止其若干年内从事与医疗有关的职业。

再谈谈恒康医院在本案中是否应承担民事责任。我国刑法奉行“刑责自负，不株连他人”的原则，而且刑法也未对强奸罪规定单位可成为犯罪主体。因此，本案中的刑事责任，应由罗某个人承担，其所在医疗机构恒康医院，不存在刑事责任问题。当然，让罗某在承担刑事责任的同时也承担民事责任，毫无问题。

医疗机构在本案中是否应承担民事责任，得看该医院在本案中是否有过错。笔者当过10年医生，医学教科书上即学到，男医生检查女患者，应有其他医护人员或者患者家属在场。但笔者未检索到国家医疗诊疗规范对此有规定，只检索到《河南省医疗系统“以病人为中心”优质服务60条》，其中提到“男性医务人员为女性患者诊查时，须有护士或家属陪伴”。

在医疗行业，有人认为，检查治疗女性隐私部位时，确有必要让第三者在场，诊查其他部位时则不需要。也有人认为，医生眼中只有病人而无男女性别，不能因为发生了这么极端的个案，就对男性医生作这样的限制规定，这种规定有人格侮辱之嫌。

回到本案，即使有“男性医务人员检查治疗女性隐私部位时，需要有第三者在场”的规定，也难以让涉案医院担责。因为本案医生罗某只是在门诊治疗室对女性患者做一个腋下狐臭的小手术，不需要在手术室进行（手术室配有麻醉师、器械护士等人员，一般发生不了本案）；本案患者只需局麻，一人操作即可，也无需医疗助手；诊治患处又不属于隐私部位，因此，涉案医院没有安排其他人员在场不存在过错，应该无须承担民事责任。

笔者的建议是，国家卫生主管部门在相关医疗操作规范中，确有必要像河南省的规范一样，增加“男性医务人员检查治疗女性患者时，应当有第三者在场”的内容，理由至少有如下几点：一是医学教科书一直传授这些规范内容，说明在医学界有共识；二是不少医疗机构都在践行这一规矩，至少已有医疗惯例，个别省份还制定为规范，现上升为国家规范并无障碍；三是不时出现医务人员猥亵女性患者的报道，说明医疗职业中性侵违法犯罪并非个例；四是如此规定也谈不上对男性医务人员的侮辱，相反还能预防医生被个别女性患者的构陷，对男性医务人员还是一种保护措施。

个案推动法治进步，立法不妨及时修补。（作者系律师）