PPP模式下社会资本退出关键在法律完善

文／陈思

陈思，华东政法大学经济法学硕士研究生，华东政法大学产业与区域经济法制研究中心研究人员。

重视社会资本利益，是PPP模式得以持续发展的一个重要因素，其关系到PPP模式能否吸引社会资本从而借助其雄厚的资金和先进的技术以提高公共产品的供给质量。退出时双方的权利、义务和责任以及具体的前提条件、类型和途径都是退出机制不可缺少的部分，我国虽有关于PPP模式下社会资本退出机制的规范，但似有不足，故对其进行法律完善尤为重要。

现行制度安排与缺陷

PPP模式是供给制度的创新，因此，我国为推广PPP模式颁布了一系列规范性文件。退出机制作为PPP模式中的一环直接涉及社会资本的利益，故国务院、各部委以及地方政府在制定PPP模式规范性文件时或多或少都会涉及社会资本退出的内容。

虽然目前我国对PPP模式下社会资本退出机制引起了足够重视，同时也颁布了一系列规范性文件对社会资本退出进行指导，但是目前国内社会资本退出机制还是存在较多的缺陷。表1整理和罗列了目前我国社会资本退出的相关依据，笔者将借助该表格对现行社会资本退出机制的制度缺陷进行分析。

表1 PPP模式下社会资本退出的相关依据

（1）内容笼统。我们可以从表1中看出，指导社会资本退出的文件名称多是“意见”或“通知”，其内容大多数是框架性、概括性的，只是单纯地说明“要建立健全退出机制”，极少数提及了社会资本退出的前提条件、途径和方式，除此之外并没有涉及法律规范所重点关注的社会资本与政府的权利、义务和责任。因此，虽然有涉及社会资本退出机制的相关内容，但要付诸具体实践则相当困难。

（2）效力级别低。从效力层级上看，这些意见或通知都属于规范性文件，法律效力较低，加之又无具体实践的可能，故很难作为社会资本退出适用的统一准则。

（3）缺乏分类讨论。从现有规范性文件所规定的社会资本退出机制的具体内容上看，其以社会资本的非正常退出为主，即社会资本退出的前提是因不可抗力或违约事件出现导致合作关系破裂。而对正常情形下社会资本的退出方面，目前的规范性文件都未提及。故现行PPP模式规范性文件对于社会资本退出的前提条件缺乏分类讨论，导致社会资本退出趋于单一化。

（4）过度依赖项目合同。几乎所有的规范性文件都将社会资本退出机制的建立指向PPP项目合同，寄希望于社会资本与政府通过约定社会资本退出的前提条件、途径甚至双方的权利、义务和责任。

需要指出的是，前三种缺陷显而易见，而最后一种缺陷看似并无大碍，实际上却容易导致社会资本退出机制退化为变相的政府审批权。

2014年财政部《PPP项目合同指南（试行）》中虽然规定了社会资本可以通过股权变更的方式退出，但其中第二章第十节又提出了“在PPP项目合同中规定，在一定的期间内，项目公司的股权变更及其各级控股母公司的控股股权变更均须经过政府的事前书面批准”的规定，简单地将股权变更转换为单方事先同意条款，无形中赋予了政府一方公权力性质的单方审批权。

在具体实践中，也出现了政府部门依据项目合同对社会资本的退出做出限制的情形。例如，2015年6月27日，福建漳州发展股份有限公司与漳州市住房和城乡建设局签署的《漳州市东墩污水处理厂（一期）项目特许经营协议》中出现了如下约定：“未经甲方事先书面同意，乙方不得出让、转让、抵押、质押本项目的资产，也不得在上述资产、权利和利益上设置任何留置权或担保权益或者以其他方式处置这些资产、权利或利益。”由此可见，财政部提供了标准化合同，但并未降低反倒增加了社会资本正常退出的难度。所以，想要借鉴域外先进方式的初衷是好的，但是这种方式不能适应现行我国PPP模式的发展，无法切实保障社会资本的利益，实践也证明该方式造成了适得其反的效果。

法律对退出机制的明定与补充

现行PPP模式下社会资本退出机制虽然有一定的法律依据进行支撑，但无论是效力、内容还是调整方式，都不足以保障社会资本的正当利益。因此，社会资本退出机制仍需法律做出全面的明定和补充。

以法律代替规范性文件

在宏观上，要以法律代替规范性文件，弥补PPP项目合同调整的不足。目前对于PPP模式的规范手段，主要是规范性文件和PPP项目合同。规范性文件是在法律体系中数量可观、对公民权利和义务具有重大影响但其性质和地位却又不甚明确的一类法律文件。由于其制定技术不够规范，在概念范畴、内容体系、逻辑结构等方面存在着不协调、不明确、不严谨等问题。从上述诸多涉及社会资本退出机制的规范性文件来看，它们在用词方面并不统一，同时有表述不清、过于原则、缺乏操作性的问题。规范性文件的效力不等同于法律、行政法法规，随着法治建设的深入，越来越多模糊的规范性文件正在被明确的法律所代替。

PPP模式下，要以退出机制保障社会资本的利益，则必须明确社会资本和政府的权利、义务和责任，现行规范性文件由于自身的局限是难以做到将双方的权利、义务和责任精确化的。同时，PPP模式在我国推广的时间较短，尚未有高阶层的法律对其进行规范，而首先出现关于PPP模式的规范性文件，似乎于法理不合，因为规范性文件设定权利和义务必须有法律、法规依据，不得超越法律、法规限定的范围。因此，以法律代替规范性文件引导PPP模式运行，不仅能够将各方权利、义务和责任明确化以此保护社会资本的利益，促进社会资本退出机制的有效建立，也能够解决现行PPP模式规范体系效力级别过低的问题。

鉴于PPP模式的固有属性，弹性和灵活性较大的契约调整方式似乎更受推崇。但是PPP模式的公益性牵制了社会资本的利益，同时无形中也赋予了政府保障社会公共利益的权力与责任。因此，要以退出机制保护社会资本的权益，在我国“强政府、弱民间”和契约精神缺失的环境下，试图通过与政府的约定容易导致上文所述的退出机制异化为政府的审批权。政府既要保障公共利益，同时为了更好地提升PPP模式的供给效率，也必须兼顾社会资本的利益。社会资本的利益保障，应放在明确的法律规定中，如此能够更好地协调与PPP模式公益性的冲突。所以，PPP模式下一切唯契约是问的解决方式并不可行，用法令明确化、统一化或补充其管制内容，不仅必要，而且正当。作为维护社会资本利益的退出机制，不应再由PPP项目合同来调整，应当由法律进行明定。此种方法一则给予社会资本一剂定心丸，二则可以限制政府滥用公权力。

补充退出的前提条件和途径

在微观上，法律还应对社会资本退出时的前提条件和途径进行内容补充，以加强社会资本退出的可操作性。

（1）要将社会资本退出的前提条件加以区分。除了现有的非正常情况退出，法律还应增加正常情况退出的情形，使得社会资本在合法的状态下能够自由退出。

（2）要将社会资本退出类型化，即对合作双方是否成立项目公司进行讨论。在PPP模式下，社会资本和政府的合作既可以通过项目合同直接进行，也可以通过成立项目公司间接进行。PPP 项目公司是PPP项目的具体实施主体，主要负责项目建设和运营工作的资金筹集、运营管理、利润分配和债务偿还等事项。是否成立项目公司对社会资本退出方式影响较大，故在法律上应加以区分：在直接合作中，社会资本的退出较为简易，政府可以通过直接购买的方式收购社会资本建设和运营的项目；而如果是双方成立项目公司，社会资本的退出则需要依靠股权变更，通过资本市场的相关程序完成退出。

（3）要将社会资本退出途径具体化。虽然2724号文和《郑州市人民政府关于推广运用政府和社会资本合作（PPP）模式的实施意见》都提及社会资本退出要“依托各类产权、股权交易市场”，但并未说明有哪些方式。目前在实践中，公开上市、股权转让、股权回购以及资产证券化等都是社会资本退出可选择的途径，而法律的任务则是将它们明确化、具体化，使得社会资本能够通过区域股权交易市场、新三板等多层次资本市场，在不损害公共利益的同时实现正常退出。

结语

完善的退出机制是保障PPP模式下社会资本利益的应有之义，法律对于社会资本退出机制的规定应当摆脱模糊、笼统而趋于明确、具体。只有用法律明确PPP项目合作双方在社会资本退出条件发生时的权利、义务和责任，补充社会资本退出的类型和具体途径，才能使社会资本的退出具有法律上的可操作性，不至于令社会资本退出的制度设计成为无源之水、无本之木。