谨防301调查美情报机构直接参与窃取我国企业秘密

张里文

前不久，特朗普宣布对从中国进口的600亿美元商品加征关税，从而使中美贸易关系成为国际热点。对于事态的进展，我们要拭目以待，但对中国企业家来说，首先要弄清美对华开打贸易战的真正武器“301调查”及其隐藏的秘密。

301调查是美常用手段

2017年8月14日特朗普签署总统备忘录称，“外国公司窃取知识产权导致我们国家每年流失数百万工作岗位，造成数十亿美元的损失。今天我指示美国贸易代表（USTR）莱特希泽审查中国涉及强制技术转让和窃取知识产权的政策、做法及行动。作为美国总统，保护美国工人、技术和产业免于遭受不公和滥用行为是我的职责。”同年8月18日USTR正式宣布对中国开展301调查，内容包括版权、专利、商标、商业秘密以及其他重要的知识产权。这是特朗普上台后首次对华正式采取强硬贸易措施。

USTR对中国进行301调查的结果认定，中国政府有关技术转让、知识产权和创新的法律、政策和做法是不合理的或具有歧视性，给美国带来损失：一是中国使用合资要求、股比限制和其他外商投资限制来强制，迫使美国企业转让技术；二是中国对美国企业的投资和活动施加了实质性的限制和干预，包括对技术许可条件的限制；三是中国公司对美国公司和资产进行系统性的投资和收购，以获得先进技术和知识产权，并在重要行业实现大规模技术转让；四是中国对美国公司计算机网络实施非法入侵和技术窃取。

USTR称，中国的上述做法给美国经济造成的损失每年至少500亿美元。2017年10月10日，USTR在华盛顿举行公开听证会。包括中国国际商会在内的14家机构出席听证会作证。2018年3月22日，USTR公布长达215页的301调查报告。特朗普随即签署前述备忘录。

其实，301调查这根贸易大棒，美国早在里根时代用于对付日本人，如今又拿来对付中国。美国在日本身上成功了，在中国身上未必。特朗普最近签署的301调查，这并不是一个结果，在未来的一年里，知识产权调查将成为一个筹码，不停与中国博弈。从历史上看，301调查是非常常态的手段，美国曾对中国动用过5次“301条款”，最后均以双方谈判协商收尾。

301调查涉及六个方面

特朗普针对上述301调查结果，已指示行政当局拟采取如下措施：

一是在WTO起訴中国的歧视性的技术许可做法。主要是指《技术进出口管理条例》和《中外合资经营企业法实施条例》的几个条款；

二是征收额外的25%的从价税。拟议中的加征关税产品清单将包括：航空航天、信息通讯技术以及机械产品；

三是投资限制。财政部将会同相关部门，提出措施以应对中国收购敏感技术的投资行为。2018年4月4日， USTR公告长达45页的“301制裁”清单，预计对约1333项中国制产品课征25%的关税，制裁再度剑指“中国制造2025”政策。

这是自上世纪中美外交关系正常化以来，美国对中方采取的最具攻击性的贸易回应。USTR定于5月15日举行首次公开听证会。尤其需要值得我们重视的是，美方越来越多地在301调查过程中使用“电子证据开示”这一撒手锏，让中国企业处于被动状态。

据报道，截至2015年底，中国已连续13年成美国337调查最多的国家，2016年多达13起。这些案件涉及钢铁、电子、化工、汽车、制药等多种行业。此次启用的“特别301条款”和“337条款”一样，都是对美国知识产权进行保护的法条。所不同的是337条款主要保护美国国内市场，301条款主要保护美国海外的市场，内外结合。这两个条款的核心都是保护美国的利益，强迫其他国家接受美国的国际贸易准则。

美国根据2017年《特别301报告》，将中国列入“重点观察国”名单，这是中国第28次被美国列入“黑名单”。美国此次对华开展301调查将涉及六个方面：

一是中国盗取美国知识产权，强迫美国企业去转移技术，利用合伙制企业、股权要求等限制以及不透明的行政审批胁迫美国企业进行技术转移，并从中获得巨大利润；

二是中国进入美国商业电脑网络系统，盗取公司商业信息；

三是据美国国土安全局的来源，在被查封的流入美国伪造商品中有88%都来自中国内地和香港地区；

四是据美国商会的来源称，有86%的伪造商品来自中国内地和香港地区，且有12.5%等额的中国出口产品是伪造的；

五是根据知识产权委员会做的预算，美国在知识产权被盗取上的成本每年高达6000亿美元，而中国占其中50%-80%；

六是在2014年知识产权密集的81个行业里，直接和间接可以产生4550万个工作岗位，占美国全部工作岗位的29.8%，大范围持续的知识产权盗取严重影响了美国经济。

美情报机构直接参与

美在对华开展贸易调查过程中，必然要进行一系列商业贸易案件诉讼。美根据其法律必须强制采用“电子证据开示”这一法律环节。在这个涉及技术和法律的程序中，美国情报机构人员及其情报外包公司均有参加，这对我国家安全和国家利益造成了严重威胁。

美国在电子数据取证方面的研究远超于其他国家，美国国家标准与技术研究院、美国司法部、美国联邦调查局（FBI）的“数字取证科学组”和“图像技术科学组、美国试验与材料学会国际组织等机构，制定了一系列与电子数据取证相关的标准和规范。美国联邦调查局的“数字取证科学组”和“图像技术科学组”，成员包括联邦调查局、国防部、美国国税局、经济情报局、海关等部门，可见电子取证和分析技术的过程实质是美官方开展情报活动的过程。

电子取证的重要单位美国特勤局是美国联邦政府的执法机构，隶属于美国国土安全部。特勤局进行电子数据取证范围包括：HG手机取证分析软件。HG产品的最大优势在于对三星系列手机的数据提取。值得注意的是，韩国三星手机在我国的市场占用率很大。

虽然HG官网称，目前已经有公司在中国国内代理其汉化产品，但是HG手机取证分析软件、手机镜像软件、手机芯片提取等三个关键技術仍然掌握在美国人手中。业内人士称，我国能够提供电子证据开示类服务的企业极少，而且使用美国认定的软件已成为国际行规。专家认为，我们目前面临的情况，一方面是在跨国贸易诉讼案件中，听任境外律师摆布；另一方面使用外国的电子取证软件，导致多数涉及国家和企业的秘密被对方窃取，给国家和企业造成极大隐患。

而且，在美国一些专门的电子取证和具有电子取证职能的企业里，有许多情报人员参与其中。如美国专门从事电子取证的EPIQ System公司、美国奥迈企业顾问公司、美国艾睿铂全球商业咨询公司、英国全球商业风险顾问公司等，都曾先后参与美国对华钢铁贸易诉讼案的电子取证开示活动。有不少FBI工作人员参与上述风投公司和网络安全公司的工作。这些公司披着“电子取证开示”的法律外衣，在贸易案件的诉讼过程中，对我开展情报窃密活动，这是最应引起我国企业注意的！

中企应对的努力方向

4月10日，习主席在博鳌亚洲论坛发表讲话称，中国将在今年改革开放40年之际，进一步扩大对外开放。可以预见，未来我们与美国和其他西方国家在扩大贸易的同时，也会增加更多的贸易摩擦。以美国的301调查为例，中国企业必须提高应对此类调查的水平。

一是在立法和司法方面加以规制。美国民事诉讼中的证据开示制度对世界上许多国家的诉讼制度产生了重大影响。美国的证据开示的域外扩大适用，对包括我国在内的相关国家的司法主权、国家和企业利益构成威胁。在我国目前缺乏相关法制的情况下，由人民法院根据我国的司法原则、国际条约以及具体案件情况采取适当的对应措施是完全必要的。因此，制定适合于我国的“障碍”规则对抗美国的域外证据开示是可行的。

二是将现有的国家保密法落实到国际诉讼案中。美国域外证据开示程序与其他国家诉讼制度多有冲突，如英国、法国、荷兰等西方国家，均通过制订所谓的“障碍”规则，禁止本国境内的各种文件证据移交到美国。瑞士早期的《银行保密法》如今被用于对抗美国的域外证据开示命令。而我国的《国家保密法》及其实施条例，均有关于涉及国家秘密的数据出境限制。我们的企业应该理直气壮地坚持国家保密法，不能迁就让步，必要时我国司法机关可加入。

三是提高电子取证技术水平做强做大相关企业。目前我国罕有具备国际声誉、得到国际同行认可的电子取证企业，这是我们在与美国等西方国家展开经贸诉讼时常常处于被动的一个重要技术原因。因此我们在建立本国证据开示制度的同时，必须发展自己的电子取证技术，使我们的相关软件得到国际认可。而对于美国的电子数据取证分析软件必须谨慎推广谨慎使用，警惕“钓鱼窃密”。

延伸阅读

沙钢集团胜诉美337调查

经验是“准备充分”

面对美国的337调查和301调查，中国企业应面对现实，做好法律应对。

据悉，3月下旬江苏沙钢集团完胜美国337调查。在接受调查的40家中国钢铁企业中，沙钢集团作为唯一参与应诉的民营钢铁企业，在反垄断、反规避两个诉点中积极应对，为中国钢企胜诉贡献了重要力量。美国国际贸易委员会（ITC）发布公告，决定终止碳钢与合金钢337案反垄断指控调查。至此，历经三年，中国钢铁企业在337调查案反垄断、窃取商业秘密、虚构原产地三个诉点全部胜诉，成功保住了近28亿美元的钢铁出口市场。

沙钢集团表示，在涉及自身的两个诉点（反垄断、反规避）中积极应对：迅速组织30多人的团队开展337调查基础知识学习并启动应诉筹备工作。立案后，沙钢集团第一时间在中国钢铁工业协会指导下，指定代理律师参与应诉。

在20多个月的应诉中，沙钢集团紧密联系各家共同应诉单位，与代理律师一起认真仔细分析法律文件，搜集证据，参与调解和质证，积极按法庭要求提交答辩和证据材料，在涉及沙钢的两个诉点（反垄断、反规避）均取得了胜诉。