对累犯规定中“不满十八周岁的人犯罪的除外”的理解

冷枫

[摘要]对成年人犯罪累犯除外规定的理解尚存在争议，“不满十八周岁的人犯罪”只针对后罪还是同时针对前后两个罪？争论的原因在于学界对累犯的本质尚未形成一致意见。累犯的正当性在于法令存在和现实需要，累犯的前提是犯罪，而不是刑罚，累犯的前罪应当是犯罪时已满十八周岁的人犯罪。

[关键词]累犯；未成年人犯罪；刑罚

[中图分类号] D920.8

[文献标识码]A

[文章编号]1671- 5918（ 2018） 04- 0095- 03

一、问题的提出

2011年2月25日全国人大常委《中华人民共和国刑法修正案（八）》第六条，将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”体现了对犯罪的未成年人犯罪的从宽形势政策。

关于过失犯罪和未成年人犯罪的除外规定的理解.学界尚未达成一致。以张明楷教授为首的通说认为：过失犯不构成累犯是指前罪与后罪都必须的故意犯罪，如果前后两罪或其中一罪是过失犯罪，就不成立累犯；未成年犯不构成累犯是指行为主体实施前罪与后罪时，都必须已满18周岁。关于过失犯不构成累犯的理解学界已论述较多，笔者赞成通说观点，即前罪与后罪都必须是故意犯罪才构成累犯。笔者在此主要讨论的关于对未成年人犯罪除外规定的理解。

二、争议问题

有学者认为，修法修正案（八）修订增加的不满18周岁的人犯罪不构成累犯的规定与过失犯罪的表述不一致，从文义上分析，过失犯罪后没有“的”字，因此只针对后罪，从而得出了只要求后罪是故意犯罪，前罪不管是故意犯罪还是过失犯罪都成立累犯；而不满18周岁的人犯罪之后加了一个“的”字，根据汉语通常语法解释，这里的“的”字可以包含但书之前的整段话，因此，不满十八周岁的人犯罪既针对前罪也针对后罪。这就会造成“和”字前后两个选项所引发的结果完全不一样，即有关犯罪主观方面的限制只及于后罪，而有关犯罪年龄的限制同时及于前罪和后罪，而这种不一致显然不符合立法者原意，立法者的本意应当是希望在累犯的认定上，不满18周岁的人犯罪与过失犯罪的效果相当，为了这种立法初衷，有必要对该条文作出另一种解释，不管“的”造成的歧义，而认定但书只对后“罪”进行了限定，从而认为，“构成累犯，只需要后罪是成年人的故意犯罪即可，前罪是否成年人的故意犯罪，不影响累犯的成立。”根据此观点，前罪是过失犯罪，后罪是故意犯罪的，其他条件满足时，成立累犯；前罪是不满18周岁的人犯罪，后罪是成年人犯罪的，其他条件满足时，也成立累犯。这个结论显然与张明楷教授“行为主体实施前罪与后罪时，都必须已满18周岁”的观点大相径庭。

有学者指出，前罪必须是成年人犯罪没有理论根据，因为根据实证研究的结果，未成年人的累犯率并不明显低于成年人，而且，即便前罪是未成年人犯罪，待犯罪被发现、审判结束或刑罚执行完毕，行为人可能早已成年，因此，即使犯罪时未成年，只要刑罚的主要部分处在已成年期间，就可以作为成立累犯的前提条件，从而得出“作为累犯前提的犯罪则完全可以是未成年人犯罪”的结论。

另有学者认为对于“不满十八周岁的犯罪”的理解应以犯罪时的年龄为依据，具体而言，应当以犯罪行为实施之时为依据，而不能以犯罪结果发生之时作为认定“不满十八周岁”的依据，因为犯罪行为实施完毕之后，如果犯罪结果何时发生并不取决于行为人的行为，则不能将该结果的发生作为判断行为人行为的法律价值的依据，并指出具有互动性和承继性是犯罪行为除外。

如果赞成张明楷教授的观点，前罪与后罪都必须已满18周岁才成立累犯，那么這个问题主要涉及对前罪须已满18周岁的理解，如果持不同观点，即认为前罪未满18周岁，后罪已满18周岁时也成立累犯，那么这个问题涉及的是对前罪未满18周岁的认定。因为不会存在犯后罪不满十八周岁而犯前罪已满十八周岁的情形，所以需要讨论的就是对前罪是不满十八周岁的人犯罪的理解。综合学者观点。主要争议的是以下几个问题：对是否满18周岁的年龄认定是以犯罪时为准还是以刑罚时为准？如果以犯罪时，那么以犯罪行为时还是犯罪结果发生时？如果行为和结果隔离且行为发生时未满18周岁，结果发生时已满18周岁时如何认定？

而本文所旨在研究的是第一个问题，即对是否满18周岁的年龄认定是以犯罪时为准还是以刑罚时为准，因为这个问题的答案将直接影响之后两个问题有无再继续讨论的必要。

三、结论

（一）累犯的理论依据

笔者认为，对刑法第六十五条“不满十八周岁的人犯罪的除外”规定的理解之所以存在前述争议，就是因为对累犯本质的认识不一致。如，有人认为对累犯从重处罚的根据，是累犯削弱了国家权威，动摇了社会心理秩序，根据这种观点逻辑就可能会得出结论，既然对累犯的从重处罚是因为对国家权威的挑战，那么就应该着重考察后罪，只要后罪是成年人的故意犯罪即可成立累犯。有学者认为对累犯从重处罚的根据在于行为人对刑罚的蔑视，因为受过刑罚，因而责任更重，甚至有人具体地指出是对自由刑的不敏感（即钝感），既然从重处罚累犯是因为之前受了刑罚，那么即使前罪犯罪时未满18周岁，只要刑罚的只要部分在已满18周岁后执行的，也成立累犯。有观点认为对累犯从重处罚的根据是行为人的主观恶性，已经受过刑罚处罚仍不知悔改，即累犯在“主观上的可非难性和应受谴责性比初犯大”。有人主张对累犯从严处罚的根据在于行为人的人身危害性，即行为人不顾对其的惩罚再次犯罪，表明该行为人具有特殊的人格或特殊的心理，对社会或其他不特定第三人具有比较严重的危害性，值得刑法对其从重处罚。

至于累犯的本质究竟是什么，笔者将从累犯的理论依据来寻求答案，具体而言，笔者将从刑罚的理论依据来探讨累犯的理论依据，论证累犯的正当性，从而探寻出累犯的本质。

1.累犯的主观恶性大于一般人。现代刑法理论的基本观念之一是“罪行的有无和刑事责任的大小取决于犯罪行为发生时行为人的主观心态”，普通法的刑法领域里也有着“没有犯罪意图的行为不受处罚”的法律格言。根据这一基本刑法理念，犯罪人的主观心态越明显或者主观恶性越大，那么他所应承受的刑事责任就越大。对于累犯而言，累犯已经受过刑事处罚而不知悔改，其主观恶性明显超出了一般犯罪人，这种恶性不仅表现为对具体犯罪行为所侵害对象的侵害意图，还表现为对社会秩序的侵害意图以及对法律或者是国家权威的挑战意图，因为刑罚正是由国家的强制力保障实施的。即使累犯实施后罪是为生活所迫，也不能否认其存在上述意图，因此不能排除累犯的适用，只是在这种情况下，法官基于人道主义和情理的自由裁量权可以发挥作用。

2.累犯有利于实现刑罚的价值。柏拉图认为刑罚的价值在于矫正和威慑，盖由斯发展了柏拉图的思想，认为刑罚的价值除了矫正和威慑外，还有安抚，及安抚受害人。孟德斯鸠则认为刑罚的目的在于恢复秩序。贝卡利亚认为“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。由此即为刑罚的双重预防功能，也可以称为刑罚的威慑价值。之所以对累犯从重处罚就是因为犯罪人无视前次刑罚的威慑价值，加重处罚就是为了使犯罪人敬畏刑罚，避免再次实施犯罪。

3.刑罚基本原则。贝卡利亚指出“刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的”，由此可以提出两个刑罚基本原则，一是及时性原则，二是不可避免性原则，后者又称确定性、必定性原则。第一个原则，他认为“凶残的犯罪给人留下了深刻印象，如果不揭露并施以刑罚，那么凶残犯罪不受刑罚处罚的观念就会产生恶劣的后果”，把这项原则运用于累犯就可以转述为：“罔顾已受刑罚而继续犯罪的犯罪（即累犯）给人留下了深刻印象，如果不揭露并施以加重刑罚，那么累犯不受加重刑罚处罚的观念就会产生恶劣的后果”。第二个原则的基本精神是要通过适用刑罚建立起刑罚是犯罪的必然结果的观念，在累犯制度中该原则就表现为“从重处罚是累犯的必然结果”。

4.“轻轻重重”的刑事政策。西方国家提出轻轻重重”的刑事政策，“轻轻”是指对轻微犯罪特别是人身危害性小的犯罪诸如过失犯、偶犯、初犯等实行轻刑化和非刑罚化政策；“重重”是指对于重罪以及危害性大的罪犯更多地运用更长的监禁刑。在我国，表现为“宽严相济的刑事政策。虽然表述不同，但其基本精神和内涵一致。累犯因其特殊的主观意志和特殊人格，人身危害性大于一般罪犯，就其多次实施犯罪行为本身来看也具有相当大的社会危害性，因此对其从重处罚正是上述刑事政策的体现。

（二）刑罚是犯罪的结果，不是刑罚的结果

正如贝卡利亚提出的“刑罚的犯罪的必然结果”，刑罚不是刑罚的结果。因此，那种认为累犯的本质是惩罚行为人对刑罚的迟钝感的观点就是把后罪从重处罚作为前罪接受刑罚的后果，不符合刑罚的基本精神。

古希腊刑法思想认为证实惩罚正当性的理由有两个，一是所处客观情况的需要，二是法令的存在。累犯的正当性也可以这两个理由人手，一是刑法的存在，二是客观情况的需要，这种客观需要就是上述的刑罚威慑、秩序价值、犯罪人的社会危害性、人身危害性、刑事政策等的需要。那种以不当取样的实证研究得出累犯制度不应存在结论的方法不符合刑法的基本研究路径。累犯的本质就是刑法基于客观情况的需要而设立的刑罚制度，对累犯从重处罚就是“犯罪”的必然结果，这里的“犯罪”就是符合累犯成立的法定条件的犯罪，即前罪、刑罚、法定时间内再犯应判处有期徒刑以上的犯罪。

基于上述观点，认为累犯的前提是刑罚的观点有将累犯本质和累犯理论依据混淆之嫌，从而认为未成年人犯罪时不满十八周岁，刑罚的主要部分在已满十八周岁时接受的也构成累犯就没有任何理论依据，不可取。

（三）对未成年人犯罪的评价应遵循统一标准

“对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，确定适当的从宽幅度”，这是对未成年人犯罪的一般量刑意见，体现的是对未成年人犯罪“从宽”的刑事政策。那种认为前罪是未成年人犯罪，后罪是成年人犯罪的构成累犯的观点，实际上是对作为前罪的未成年人犯罪作了二次评价，这种评价把该未成年人犯罪作为累犯的成立条件从而对后罪加以从重处罚，又体现了“从严”的刑事政策。对同一犯罪行为进行两次评价，不但有重复评价之嫌，还先后遵循了不同的评价标准，显然不具有说服力。

综上所诉，对累犯中“不满十八周岁的人犯罪的除外”之规定的理解依赖于对累犯本质和累犯评价对象的认识。

笔者认为累犯的本质和累犯评价的究竟是什么的问题最终体现为累犯的正当性在何处的问题。正如上文所述，累犯的正当性在于法令存在和客观现实情况的需要，这种客观需要就是刑罚威慑和秩序等价值实现的需要、行为人人身危害性和社会危害性的需要以及刑事政策的需要。无论何种情况的需要都不会得出“累犯前提是刑罚”的结论。因此，应当从一般意义上来认识累犯的构成问题，对于未成年人犯罪不构成累犯的理解就是指前罪是一般意义上的“犯罪时”不满十八周岁的人犯罪的，不构成累犯。而前罪是“犯罪时不满十八周岁，接受主要刑罚时已满十八周岁”的情况下的犯罪，后罪是已满十八周岁的犯罪的，不构成累犯。

参考文献：

[1]陈金林.累犯的前提条件：犯罪还是刑罚？——对《刑法修正案（八）》第6条的解读[J].法律科学，2011（4）.

[2]王飞跃.累犯成立条件中的若干问题研究[J].政治与法律，2011（6）.

[3]何勤华，夏菲.西方刑法史[M].北京：北京大學出版社，2006.