再谈错误汇款问题的定性

李杉

[摘要]错误汇款问题存在盗窃、诈骗罪说，侵占罪说和不当得利说的分歧，存款占有归属问题、错误汇款是否属于正当债权以及占有即所有的原则是否应当被遵循是分歧的核心。首先，存款占有的归属是依规范保护目的而存在的手段问题，应当承认存款人对存款的占有。其次，占有即所有原则在错误汇款取款下并不能被遵循。

[关键词]错误汇款；存款占有；侵占罪

[中图分类号] D920.4

[文献标识码]A

[文章编号]1671- 5918（ 2018） 06- 0107- 03

一、案例

A公司与B公司素有业务往来，在一次汇款转账中，A公司误将200万汇入B公司，A公司年度审计也未发现错误，直到五年后才发现此错误汇款，此时B公司已经破产。A公司往公安局报案，公安局未予以立案。

这是典型的错误汇款案例，关于此案，公安局未予以立案的原因在于不能判断B公司在收到货款是是否知晓该款属于错误汇款，因而不予立案。应当讲，公安机关立案应当首先明确犯罪事实的存在，在无法判断错误汇款的收款人是否认识到错误汇款的存在时，不立案的做法是正确的，是否成立不当得利之债则要依破产法的规定进行处理。但是，这并不是理论上所探讨的错误汇款问题，错误汇款问题是指，当错误汇款的收款人明知错误汇款的存在而予以沉默或者以占为己有之意图进行使用，法秩序显然已遭破坏，对于行为人的违法行为应当如何处理以恢复原有法秩序的安定状态？

二、错误汇款问题处理争议

错误汇款后行为人占为己有应如何处理，可以分为三种学说：

（一）盗窃、诈骗犯罪说

对于错误汇款取款问题，认为行为人应当成立盗窃、诈骗罪的是张明楷教授，其认为存款的占有应当二元看待，即存款人占有存款债权，银行占有存款现金，那么，在錯误汇款的情况下，行为人在ATM机取款就构成盗窃罪，在柜台取款就构成信用卡诈骗罪。形成这种观点的原因之一在于银行占有存款现金，因而可以形成转移占有型犯罪，但是这并不是根本的原因。根本原因在于，其认为这种情况下，应当否认存款人对存款债权的占有事实。原因很简单，如果一个人享有法律上的权利，那么行使该权利就是拥有该权利的应有之意，如果一方面既承认行为人占有存款债权，一方面又否认行为人可以行使该权利，无疑意味着给了你一盘葡萄说这是你的，但是又不让你吃，很难让人接受。

（二）侵占罪说

在我国，认为错误汇款问题成立侵占罪的理由不尽一致。一种理由认为，存款人占有着其账户下现金，“存款已经进入储户的账户之内——不管这种进账是否具有法律上的根据”，认为即使没有合法的原因，也不影响行为人基于依据取得的债权占有账户项下的现金，存款人既然占有自己账户内的现金，因而只能成立侵占罪。当然，存款人占有现金说下的侵占罪说无疑否认现金占有即所有原则，存款人对现金“由于不具有最终的实质性权利，故其无权对所占有的存款作为所有者进行利用处分”。另一种理由认为，存款的占有是二元的（银行占有现金·存款人占有债权说），不正当的债权也不影响行为人可以对该债权实现占有，但是，“一旦错误汇款被要求撤销或变更，则存款名义人欠缺终极性的权利以将存款价值保留于己手”，进而行为人实现该债权只是作为侵占罪拒不返还的构成要件该当性的标志。同时，持这种观点的其他学者对自己的观点也有所顾虑，其提到不正当的债权也不影响行为人可以对该债权实现占有时，存款人的存款债权优先于汇款人的不当得利返还权，那么是否还存在值得刑法保护的法益？应当讲，这种顾虑充分考虑到了刑民交叉问题下，权利的统一问题，十分值得肯定。值得提出的是，银行占有现金·存款人占有债权则完全可以承认金钱占有即所有原则而不影响侵占罪的成立。

（三）不当得利说

持不当得利说的学者基于存款人占有现金说，并认为，“考虑到收款人基于其与银行之间的合同具有取款请求权，存款权限和取款权限具有一致性这一事实，对于错误汇款的情形，在我国司法实务中不作为犯罪处理更为合适。”这种观点没有明确指出在处理此种情况时是否应当适用民法占有即所有的原则，但是笔者认为，此时是当然适用该原则的，因为刑法上侵占罪的成立和民法上的不当得利存在以价值为标准的判断问题，当不当得利的价值达到一定程度，就有必要以侵占罪处罚，但是在金钱占有的情况下，民法上不管不当得利的价值有多大，都难以适用侵占罪，原因就在于金钱占有即所有的原则否认了侵占罪占有非所有的罪体。同时，有学者从刑法的慎用角度说明，如果以不当得利可以解决错误汇款的问题，就不宜以犯罪论处，但是这种观点并没有考虑民法上不当得利和刑法上侵占罪的衔接问题。

（四）小结

基于前述的分析，基本可以得出核心争议点有三，值得进一步实质探讨：

一是，存款占有的归属对错误汇款问题的处理具有重大的影响。银行占有金钱·存款人占有债权说认为成立盗窃、诈骗罪或侵占罪；存款人占有金钱说认为成立侵占罪或不当得利。

二是，债权的占有是否必须是正当的，亦即是否只要有取款可能性就认为存在债权的占有。在银行占有现金·存款人占有债权说下，是否需要是正当的债权，是区别盗窃、诈骗罪说和侵占罪说的标志。

三是，民法上金钱占有即所有的底律是否应当被遵循。遵循此底律时，有成立不当得利的可能，反之，成立侵占罪。

三、错误汇款问题相关争议点分析

（一）存款占有的归属

存款占有的讨论多是基于刑法上的占有而展开的，理由在于“刑法上的占有在外延上排除了民法上的‘间接占有、‘占有继承等内容”，被刑法排除的“间接占有”等占有概念实际上与错误汇款问题无涉，即使假设错误汇款依不当得利处理，亦是认为存款人基于准物权直接占有现金，这与在刑法框架下讨论错误汇款问题的存款占有归属并无二致。存款占有的归属问题，理论上存在较大的分歧，存在着存款人占有说、银行占有说以及存款人占有债权·银行占有现金说。存款人占有说的理由主要在于：存款人与现金的关系“和一般的债权相比，履行的可能性更高，存款名义人的支配了较强”，类似观点的基础都是存款人对存款享有绝对的控制，是一种物权性质的支配，认为“存款具有‘准物权的性质，储户是将银行作为保险柜进行利用，再其想取款时就能取出存款来，在法律上对存款的自由处分很容易”。银行占有说的理由主要在于：占有是事实上的讨论，观念的评价只是在事实上存在占有联系下才能进行的补充性讨论。进而，由于存款人在事实上已经切断了与金钱的联系，其拥有的只是债权，所以不具有事实上的占有，就没有讨论观念上占有的余地。存款人占有债权·银行占有现金说的主要理由在于：“不管从事实上还是法律上，存款人都占有（享有）了债权”。

存款占有归属的理论分歧如此之大，但仿佛彼此之间的批驳均无法形成一个白洽的结局。例如，银行占有说者如是批驳存款人占有说者：“存款人对存款的控制并不是绝对的，还没有达到排他性支配的程度。”同样对于存款账户类似于保险柜的说法，有学者指出，“所谓‘账户空间，本质上就是对于储户与银行之间的债权债务合同的履行方式的一个形象比喻而已。基于这种合同关系，储户把现金的占有转移给银行，同时，对于存放在银行处的现金，储户有权向银行要求提现。”可见，持此说的学者在批判存款人占有说时，是基于严格遵守占有原本概念而得出的批判理由（通说认为，占有是一种事实上的管领、控制，必须具有可感知的现象上的紧密联系），但是，做出此种批判的学者又不得不承认大量的由观念判断而确立的占有状态，这本身就陷入了一种矛盾。通说的纯粹事实判断是对占有做出的概念上的界定，但随着大量的关于占有的深入讨论（例如占有的延迟等讨论），对占有观念判断的承认无疑是对占有本身概念的扩充，占有的概念本身已经足以涵盖由观念判断而得出的确认，即使有学者恪守事实联系的必要性，认为事实上的联系是判断占有概念的前提，但其认为的联系事实上已经远离了事实联系本身的含义，而是随意扩张的事实联系的范围的结果。由此，笔者认为，从现今占有本身的内涵来看，占有已经包含了观念的判断，但是对存款的占有而言，由于同样应当执行观念的占有，应当承认存款人对账户下现金的占有。理由是：

其一、离开刑法保护的目的，不能解釋占有概念，占有本身为什么设立的问题。占有本身体现法益，在存款情况下，占有既可以体现存款人的法益，也可以体现银行的法益，占有是手段而非目的。

其二、存款账户内的现金数额并非都是有是在中国人民银行发行的纸币与之对应的，实际上还有一部分账户数额是在银行信用体系下催生出来的，这就决定了银行在事实上承担着同样的货币供应角色，如果认为存款人对存款的仅仅存在债权意义上的占有，那么就意味着否认了银行的这种信用功能。

（二）金钱占有即所有的否定

在承认存款人对账户现金占有的前提下，实际上已经否认了转移占有型犯罪（盗窃、诈骗罪）的成立可能，判断是否存在正当的债权已不具有意义，处理的争议体现在侵占罪和不当得利之间，需要着重分析的问题是金钱占有即所有的底律是否应当被遵循。

金钱占有即所有的理论是民法上的理论，但并非没有例外的情况，早有研究表明，如果金钱可以被特定化，则不适用占有即所有的原则。存在疑难的是，错误汇款与存款人账户内的金钱已经实现了混同，是否还应当打破金钱占有即所有的底律？笔者的答案是肯定的，原因在于，其一，错误汇款属于事实行为的占有转移而非法律行为的占有转移，这种事实行为与金钱的流通作用实际上毫无关联，而占有即所有原则的确立背后是金钱的流通意义。其二、混入存款人账户的错误汇款实际上是可以区别对待的，银行转账记录可以记录每笔存款的存人详情，区分错误汇款部分和本来账户内存款部分只是理论上的白扰，实际上并不存在问题。其三、刑法习惯上并不承认金钱转移占有即转移所有权，大量的财产性犯罪事实上是对占有即所有理论的刑法否定。其四、我国物权法不承认遗失物的转移占有即转移所有，在金钱符合遗失物的情况下，否认转移占有即所有同样与民法规定不相冲突。

四、结语

错误汇款是刑法上争议较大的问题，但是在实践中却寥寥无几，认定错误汇款的处理的意义在于分析错误汇款下存款归属问题，占有即所有是否被刑法承认等问题，这些问题的厘清有助于分析一系列关于存款的财产类犯罪的认定。存款占有问题并非目的，而是手段，存款占有的归属体现了刑法规范保护目的（利益的保护），在观念占有概念势不可挡的今日，承认存款人的占有对占有的概念重构具有重要的意义。

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